بسم الله الرحمن الرحيم

«وجوه تصرف غابن از نظر شیخ انصاری(قدس سره)»

بحث در تصرف غابن است که اگر غابن در آن چیزی که در دست او است تصرف کرد موجب سقوط خیار مغبون نمی‌شود و تصرف غابن انواع و اقسامی دارد: یکی اینکه غابن به زیادت عینیه تصرف کند؛ مثل اینکه درختی را در زمینی که در دست او است و از طرف مغبون به دست او آمده است غرس کند. در اینجا شیخ فرمودند تحقیق این است: «ان کلا من المالکین یملک ماله لا بشرط حق له علی الآخر و لا علیه له [هر کدام مالک مالشان هستند، غارس مالک غرس است، مالک عین هم مالک عین است. هیچ کدام حق ندارند به دیگری بگویند قلع کن یا درخت را بگذار؛ چون هر کسی مالک است و وجهی ندارد که بر دیگری حق داشته باشد] فلکلّ منهما تخلیص ماله عن مال صاحبه [هر کدام می‏توانند مال خودشان را رها کنند] فإن أراد مالک الغرس قلعه فعلیه أرش طم الحفر [اگر غارس بخواهد قلع کند، باید آن زمین را که ناهموار کرده است، برای دیگری سبب ناهمواری زمین شده است، ما به التفاوت را بپردازد] و إن أراد مالک الأرض تخلیصها [اگر مالک زمین بخواهد زمین را تخلیص کند و درخت‌ها را قلع کند] فعلیه أرش الغرس [بر او است که ارش غرس را به غارس بپردازد، این درخت‌ها حق غارس بوده است، حال که مالک زمین قلع می‏کند، باید ما به التفاوت این درخت منصوب با درخت مقلوع را به غارس بپردازد تا اینجا حرفی نیست، بعد شیخ ارش را معنا می‏کند] أعنی تفاوت ما بین کونه منصوبا دائما و کونه مقلوعاً [می‏گوید تفاوت بین این است که این درخت، اگر همیشه باشد، چه مقدار قیمت دارد، اگر قلع بشود، چقدر قیمت دارد؟ این درخت باشد، ده تومان قیمت دارد، قلع بشود پنج تومان قیمت دارد. به نسبت نصف باید ما به التفاوت قیمت را بپردازد] و کونه مالا للمالک علی صفة النصب دائما [باید ارش دوام آن را بپردازد] لیس اعترافا بعدم تسلطه علی قلعه [این معنایش این نیست که نمی‌تواند آن را قلع کند] لأن المال هو الغرس المنصوب و مرجع دوامه إلی دوام سقوط هذا المال الخاص له [غرس منصوب را غارس حق دارد] فلیس هذا من باب استحقاق الغرس للمکان فافهم. [این معنایش این نیست که این غارس مالک این درخت است، بلکه فقط منصوباً حق دارد باشد، علی الدوام.

«شبهه استاد به فرمایش شیخ انصاری(قدس سره)»

اینجا یک شبهه‌های واضحی به فرمایش شیخ (قدس سره) است که این کسی که غرس کرده است، غرس دائم را چرا حق داشته باشد، این دوام از کجا؟ فرض این است که مالک زمین نیست، به چه جهتی غرس دائم را مالک است که الآن آن دیگری که می‏خواهد قلع کند، باید ما به التفاوت این درختی را بپردازد که تا آخر هست؟ و یا اینکه قلع بشود، درخت قلع شده دو تومان است، درختی که بصورت مغروس بماند تا آخر در اینجا ده تومان است. این اگر حق دارد، چرا دائماً حق دارد، به چه وجهی حق دارد؟ این در ملک غیر است، دوام آن ماندن در ملک غیر است، بقائه و دوامه تصرف فی ملک الغیر و امر مربوط إلی الغیر؛ یعنی مربوط به مالک زمین، چرا ما به التفاوت را بپردازد؟ به قول مرحوم سید محمد کاظم (قدس سره) می‏فرماید حق آن چیزی است که صاحب جواهر گفته است. تفاوت بین این غرس مقلوع و بین غرس منصوب متزلزل، نه منصوب علی الدوام، اگر این غرس را قلع کنند، اگر این شجره مغروسه بماند، دو تومان قیمت دارد، اما ماندنی به صورت متزلزل، سه تومان قیمت دارد، یک تومان ما به التفاوت آن است، ولی اگر دائماً بماند ده تومان است. می‏فرماید ما به التفاوت بین شجر مقلوعه و شجر منصوبه، اما منصوبة متزلزل، ما به التفاوت این دو را باید بدهد، نه ما به التفاوت شجرة مقلوعه و شجرة منصوبه علی الدوام را و لعل خود شیخ با فافهم اشاره به این معنا فرموده است که وجهی ندارد شما بگویید مالک شجر، شجر را علی الدوام حق دارد، می‏گوییم ملک او نیست، پس چه فرق دارد، این دوام تصرف در ملک غیر است، بقای در ملک غیر است، بقای در ملک غیر را حق ندارد، بلکه منصوب را حق دارد؛ برای اینکه با اذن بوده است، بدون اذن این کار را نکرده است، ملک او بوده است و غرس نموده است. صاحب زمین هم حق ندارد بگوید قلع کن؛ برای اینکه فرض این است که در زمان غرس، غرس او عن حق بوده است، غرس عن حق را که نمی‌شود قلع کرد. فرض این است که غابنی که غرس نموده است، غرس او غصبی نبوده است تا بگویید لیس لعرق ظالم حق، غرس او عن حق بوده است. بنابراین، نسبت به غرس حق دارد، مالک زمین هم نسبت به زمین حق دارد. پس هر کدام می‏توانند قلع کنند، می‏توانند باقی بگذارند، این حرفی ندارد، لکن اگر مالک خواست قلع کند، باید ما به التفاوت را بپردازد؛ برای اینکه او غرسش غرس به حق بوده است، چه ما به التفاوتی؟ ما به التفاوت شجر مقلوع و منصوب دائما که شیخ می‏گوید این اشکال دارد؛ چون دوام غرس را او حقی ندارد، غارس نسبت به دوام حقی ندارد یا ما به التفاوت بین شجر مقلوع و منصوب، اما منصوب متزلزل منصوبی که تزلزل دارد. صاحب جواهر می‏فرماید اینطوری باید ارش بدهد و فافهم شیخ هم ناظر به همین معنا است.

می‏فرماید فرق بین ما نحن فیه و مسأله تفلیس که عرض کردم، اگر کسی جنسی را خرید بعد صار مفلّسا، آن غرما می‏آیند اموال او را تقسیم می‏کنند، لکن آن طلبکاری که عین مالش موجود است، این به مالش احق از دیگران است، مال خودش را برمی‌دارد، دیگر جزء همه اموال غرما نمی‌شود تا بالنسبة تقسیم کنند، بلکه او مالش را برمی‌دارد و می‏رود. بقیه اموال بالنسبة به غرما تقسیم می‏شود. این مسأله تفلیس است که بعد از شراء شخص صار مفلّسا، این شخص در هنگامی که مفلس نبود، حکم به تفلیس او نشده بود، شجر را در آن زمین غرس کرد، ثم مفلس شد، فروشنده زمین می‏آید زمین خودش را پس می‏گیرد، می‏فرماید] و یبقی الفرق بین ما نحن فیه و بین مسألة التفلیس حیث [بین اینجا و بین تفلیس فرق است] و ذهب الأکثر إلی أن لیس للبائع الفاسخ قلع الغرس ولو مع الأرش [گفته‌اند بایع نمی‌تواند این درختها را قلع کند. آنجا گفته‌اند نمی‌تواند قلع کند، چطور اینجا گفته شده است که می‏تواند قلع کند] و یمکن الفرق بکون حدوث ملک الغرس فی ملک متزلزل فیما نحن فیه [در اینجا در یک ملک متزلزل بوده است] فحق المغبون إنما تعلق بالأرض قبل الغرس [مغبون نسبت به مالی که دست غابن است، قبل الغرس حق او تعلق گرفته است] بخلاف مسألة التفلیس لأن سبب التزلزل هناک بعد الغرس [سبب تزلزل در آنجا بعد از غرس آمده است] فیشبه بیع الأرض المغروسة [زمین با اشجار را می‏فروشد] و لیس للمشتری قلعه ولو مع الأرش بلاخلاف... [بلکه از علامه هم گذشت که تزلزل موجب ضمان نمی‌شود. اگر غابن عین را تصرف کرد، لزیادة عینیه، مثل غرس، گفتیم می‏شود مغبون قلع کند. بحث این است که مغبون خودش می‏تواند قلع کند یا مراجعه می‏کند به حاکم و حاکم از غابن درخواست قلع می‏کند؟ اگر قلع نکرد، خودش قلع می‏کند یا غابن مراجعه می‏کند به حاکم و حاکم به او می‏گوید قلع کن و او اگر قلع نکرد، آن موقع او را مجبور می‏کند، اگر بعد از جبر قلع نکرد، آن موقع خودش امتناع می‏کند. می‏گوید الآن قلع به چه نحوه است] ثم إذا جاز القلع فهل یجوز للمغبون مباشرة القلع أم له مطالبة المالک بالقلع [اصلاً خودش از اول می‌تواند قلع کند یا مالک درخت را به قلع مطالبه می‌کند] و مع امتناعه یجبره الحاکم [اگر امتناع کرد، حاکم او را مجبور می‏کند] أو یقلعه؟ [یا حاکم قبل از جبر قلع می‏کند. پس یک احتمال این است که خودش قلع کند، یک احتمال این است که برود سراغ حاکم، بعد حاکم به او می‏گوید، اگر امتناع کرد، مجبورش می‏کند، اگر بعد از جبر قلع نکرد، خودش قلع می‏کند.

احتمال سوم اینکه حاکم به او می‏گوید قلع کن، اگر امتناع کرد، قبل از جبر، خود حاکم قلع می‏کند. اینها وجوهی است که در مسأله وجود دارد: وجه اینکه خودش می‏تواند، این است که مال خودش است، وقتی مال خودش است چرا نتواند قلع کند؟! وجه اینکه بگوییم مراجعه کند به سوی حاکم، برای اینکه یک نحوه تصرفی در مال غیر است. پس مراجعه می‏کند به حاکم و حاکم به او امر می‏کند، اگر قبول نکرد، مجبورش می‏کند، اگر مجبور کرد و نشد، از باب امتناع، خودش قلع می‏کند. مجبور می‏کند او را که باز خودش تصرف کند، خود مالک شجر و یا مراجعه می‏کند به حاکم، حاکم به محض امتناع او، خودش قلع می‏کند، لأن الحاکم ولی الممتنع. می‌فرماید اینها وجوهی است که در اینجا هست] وجوه ذکروها [این وجوه را جایی گفته‌اند] فیما لو دخلت اغصان شجر الجار إلی داره [شاخه‌های درخت آمد در خانه‏اش، آنجا هم همین حرفها را زده‌اند] و یحتمل الفرق بین المقامین من جهة کون الدخول هناک بغیر فعل المالک [آنجا بدون اینکه مالک کاری کرده باشد، شاخه درخت آمده در خانه دیگری] و لذا قیل فیه بعدم وجوب إجابة المالک الجار إلی القلع و إن جاز للجار قلعها بعد الامتناع او قبله [گفته‌اند آن کسی که شاخه درختش آمده است، اگر این گفت قلع کن لازم نیست او قلع کند او کاری نکرده است، بله، ولو خود این آقایی که شاخه درخت آمده است در ملکش، می‏تواند قلع کند؛ چون او تصرف در مال این انجام می‏دهد، اما خود آن صاحب غصن، لازم نیست قلع کند، می‏گوید قلع کن، می‏گوید نمی‌خواهم باشد، وقتی گفت باشد، همانجا این شخص از باب امتناع قلع می‏کند. پس آنجا فعلی بوجود نیامده است.

تا اینجا راجع به زیاده عینیه] هذا کله حکم التخلیط، و أما لو اختار المغبون الإبقاء [مغبون گفت که من می‏خواهم این شجری که تو غابن غرس کردی آنجا باشد] فمقتضی ما ذکرنا من عدم ثبوت حق لأحد المالکین علی الآخر [هیچ کدام حقی ندارند] استحقاقه الأجرة علی البقاء [این غابن استحقاق اجرت بر بقا را دارد] لأن انتقال الأرض إلی المغبون بحق سابق علی الغرس [پس غابن می‏تواند اجرت بگیرد] لا بسبب لاحق له هذا کله حکم الشجر و أما حکم الزرع [که همه حرفها برای این بود. می‏گوید] ففی المسالک: أنه یتعین إبقاؤه بالأجرة [مغبون باید باقی بگذارد، منتها اجرت از غابن بگیرد] لأن له أمداً ینتظر [این یک مدتی دارد و تمام می‏شود. آن روز بحث شد که یعنی چه لأن له أمد ینتظر؟ این چه ارتباطی دارد به اینکه بگوییم مغبون نمی‌تواند قلع کند، مغبون زرع را برای غابن نگه دارد، منتها اجرة المثل را از غابن می‏گیرد. شیخ می‏فرماید خود شهید هم شرح نکرده است، شیخ می‏فرماید] و لعله لإمکان الجمع بین الحقین علی وجه لاضرر فیه علی الطرفین بخلاف مسألة الشجر [اینجا اگر بماند به هیچ کدام ضرر نمی‌رسد. به غابن ضرر نمی‌رسد؛ چون زرع او باقی است، به مغبون ضرر نمی‌رسد؛ چون اجرت می‏گیرد. جمع بین الحقین است، ضرر به هیچ کدام نمی‌خورد] فإن فی تعیین إبقائه بالأجرة [ده سال بماند، این] ضرراً علی مالک الأرض لطول مدة البقاء فتأمل»[1] که فرقی نمی‌کند. اگر زمین او الآن مشغول باشد کسی از او نمی‌خرد، نمی‌خواهد زمین خودش را با اجاره، می‏خواهد سبزه نباشد، مثل خانه تخلیه شده است. الآن اگر زمین سبز نباشد، از او می‏خرند، اما می‏گوید می‏خواهم زمین را بفروشم و شش ماه دیگر زمین را تحویل تو بدهم، این ضرر دارد. زمین مع الزرع، ولو بعد از مدتی تحویل بدهد، الآن این می‏خواهد بفروشد، الآن ضرر می‏کند، در ضرر فرقی نمی‌کند، اگر بقا ضرر دارد که ضرر هم دارد، این می‏خواهد زمینش زمین خالص باشد، البته یک مورد ضرر ندارد؛ مثل اینکه کسی اصلاً همه زمینهایش را می‏خواهد اجاره بدهد، در این صورت، بین درخت و زرع هیچ فرقی ندارد، این بیشتر اجاره می‏گیرد، این کمتر، ولی اصل بر این است که مشغول بودن زمین انسان، به حسب طبع برای مالک ضرری است. خانه تخلیه شده با خانه تخلیه نشده قیمتش فرق می‏کند. زمینی که درخت داشته باشد تا برود کمیسیون و اجازه بگیرد تا درختهای آن را قلع کند، چندین سال طول می‏کشد. اصل بر این است که آدم نمی‌خواهد زمین خودش مشغول باشد، مشغول بودن زمین برای مالک ضرر است. فرقی نمی‌کند که ضررش کم باشد یا زیاد باشد، بنابراین أمد ینتظر، به اعتبار این بوده است که جمع بین الحقین است، هیچ کدام ضرر نمی‌بینند، لکن حق این است که فرقی نمی‌کند؛ البته اگر مالک زمین بنا دارد زمین خودش را اجاره بدهد، هیچ ضرری نمی‌بیند، این خارج از بحث است. طبع این است که ضرر می‏بیند، اگر مورد خاصی ضرری نمی‌بیند می‏تواند بگذارد و اجرت به او بدهد تو که بنا است به دیگری اجاره بدهی، الآن این که هست، اجرتش را بگیر. باز فرقی بین درخت و بین زرع نمی‌کند. آن حالا چهار سال بیشتر و این چهار سال کمتر.

وَ صَلَّی اللهُ عَلَی سَیِّدِنَا مُحَمِّدٍ وَ آلِهِ»

------------------
[1]. کتاب المکاسب 5: 197 و 198.