بسم الله الرحمن الرحيم

بحث در این‌ است که تصرّف به کسر واقع بشود، آیا در تصرّف به کسر، این کسر هم مثل بقیه‌ی تصرّف‌ها مسقط خیار عیب است یا این‌که این کسر، مسقط خیار عیب نیست؟ و جهت دیگر این‌که، اگر جنسی که باید اختبار می‌شده و اعتماداً به اصالة السلامة اختبار نشده و معیوب درآمد و بیع انجام گرفت، اگر فاسد آن هیچ مالیتی ندارد، بعد از آن‌که کسر شد، این‌جا معامله من رأس باطل است یا معامله از حین کسر باطل است؟

«صور چهارگانه متصورۀ شیخ انصاری (قدس سره) در تصرف کسر»

شیخ چهار صورت در این‌جا تصوّر فرمودند، می‌فرماید اگر فساد مبیع واضح شد، اگر قبل از تصرّف به شکستن باشد، دو صورت دارد: یکی این‌که فاسد آن یک قیمتی دارد، یکی این‌که فاسد آن قیمتی ندارد، قبل از تصرّف به کسر، انکشف فساد این مبیع، اگر فاسد آن قیمتی دارد، مثل تخم مرغ، تخم شتر مرغ یا گردو، در این‌جا تخیّر بین الرّد و الأرش. وجه آن هم معلوم است، مبیع فاسد درآمده، فاسدی که قیمتی دارد، این‌جا تخیّر بین الرّد و الأرش و اگر این فساد به جایی رسید که دیگر این آن نیست، مثل گردویی که آن‌‌قدر بی‌مغز و فاسد شد که برای سوزاندن به درد می‌خورد، دیگر به عنوان استفاده‌ی گردویی از آن استفاده نمی‌شود، این‌جا هم ایشان می‌فرماید محتمل است که بگوییم بیع باطل است. صورت دوم این‌که تبیّن الفساد قبل الکسر و قبل از شکستن معلوم شد این فاسد است و مالیت ندارد.

در عبارت شیخ آمده است: «و إن لم يكن لفاسده قيمة تبيّن بطلان البيع لوقوعه على ما ليس بمتموّلٍ [این در آن‌جایی است که قبل الکسر باشد، پس فساد قبل الکسر که منکشف می‌شود، یک وقت برای آن فاسد یک قیمتی است، در این‌جا مخیّر است بین رد و ارش، یک وقت قیمتی نیست، این‌جا بیع وقع باطلاً؛ برای این‌که مالیت ندارد، قبل از شکستن معلوم شده است که فاسدی است که هیچ قیمتی ندارد و امّا اگر تبیّن فساد بعد الکسر باشد، بعد از شکستن معلوم شد که قیمتی دارد، صورت اوّل، بعد از شکستن معلوم شد فاسد آن یک قیمتی دارد، این‌جا مشتری فقط حقّ ارش دارد، دیگر حقّ رد ندارد، برای این‌که کسر او تصرّف در آن شیء است و وقتی در آن شیء تصرّف کرد دیگر برای او حقّ رد باقی نمی‌ماند. ایشان می‌فرماید:] و إن كان تبيّن الفساد بعد الكسر ففي الأوّل [که قیمتی دارد] تعيّن الأرش خاصة لمكان التصرّف».[1] شیخ می‌فرماید از مبسوط استفاده می­شود که اگر تصرّف آن به اندازه‌ی استعلام باشد، در این‌جا رد ساقط نمی‌شود، اگر تصرّف برای استعلام باشد، وجه حرف شیخ در مبسوط این است که می‌گوید این مبیع را فروخته که سالم باشد، به عنوان سلامت فروخته، سلامت هم موقوف بر استعلام است، پس کأنّه این استعلام را بایع ضامن شده، این استعلام را قبول کرده، چون باع مبیع را به اصالة السلامة، به بناي بر سلامت یا به شرط سلامت، سلامت آن هم فرع این است که شکسته بشود، این‌جایی که شکسته شده است، این شکستن تضمین بر بایع می‌شود، برای این‌که خود بایع خواسته شکسته بشود، چون باع بشرط الصحّة. بنابراین، هم حقّ الرد دارد و هم حقّ الارش دارد و امّا اگر بنا باشد بعد الکسر برای او قیمتی نمی‌ماند و آن را شکست، این‌جا گفتند این بیع، وقع باطلاً؛ برای این‌که وقع البیع علی ما لا مالیة له. تنها شهید در دروس فرموده است که احتمال دارد بگوییم بیع تا الآن صحیح است، از الآن به بعد وقع باطلاً. انفساخ من رأس نیست، بلکه بیع تا الآن محکوم به صحّت است، از الآن به بعد وقع باطلاً. اشکالی که به شهید شده این‌که مالیت از شرایط واقعیه است، نه از شرایط علمیه، مثل ارکان صلات که از شرایط واقعیه است، شرط ذُکریه و علمیه نیست، اگر کسی ترک الرّکوع، ولو نسیاناً کرد، صلات او تقع باطلة. این‌جا هم مالیت از شرایط واقعیه است، این از اوّل مالیت نداشت، پس وقع از اوّل باطلاً، وجهی ندارد که بگوییم از اوّل تا الآن درست بوده، الآن که بالکسر انکشاف فساد شده، باطل است، اگر بخواهد انکشاف فساد الآن، موجب بطلان بشود، معنای آن این است که عدم المالیة از شرایط علمیه است، پس اگر به وسیله‌ی کسر، فساد معلوم شد، آن هم فسادی که موجب می‌شود اصلاً جنس هيچ قیمت و هیچ مالیتی ندارد، معروف این است، وقعت المعاملة باطلةً من رأس؛ برای این‌که شرط در صحّت بیع، مالیت است و فرض این است که این مالیت نداشته است. شهید در دورس فرموده تا الآن درست است، از الآن به بعد یقع باطلاً. اشکال کردند به شهید در دروس که مالیت شرط واقعی است، نه شرط علمی، پس از اوّل که نبوده باطل است، نه شرط علمی باشد که بگویید از الآن به بعد، چون عالم به فساد شده باطله‌ی عدم المالیة مثلاً، عدم المالیة شرط علمی است، بگویید الآن که مالیت ندارد، از الآن به بعد فاسد است، عدم المالیه‌ی اوّل ضرر نمی‌زند، نه مالیت و عدم مالیت از شرایط واقعیه است. صاحب جواهر (قدّس سرّه) خواسته از این اشکال جواب بدهد، جواب ایشان این است که می‌فرماید ممکن است بگوییم احتمال المالية موجب مالیت است، احتمال المالية، نه محتمل المالية تا شما بگویید این مالیت نداشته است، این جنس تا قبل از انکشاف فساد، احتمال مالیت داشته و این احتمال مالیت برای صحّت کفایت می‌کند، لازم نیست بگوییم مالیت واقعیه، احتمال المالية، این احتمال المالية تا قبل از انکشاف، فسخ بوده، از بعد از انکشاف احتمال از بین رفت، چون احتمال الآن از بین رفته. پس عدم المالية از الآن است، بیع یقع از الآن فاسداً، احتمال المالية موجب صحّت است. شبهه‌ی به فرمایش صاحب جواهر (قدس سره) واضح است که عقلاء مالیت را دائر مدار قیمت واقعی می‌دانند، نه دائر مدار احتمال قیمت، ارزش هر چیز به قیمت واقعیه و به رغبات و اغراض متعلّق به آن است، مالیت منوطةٌ بالرّغبات و الأمیال و الأغراض و المالية، این چیزی است که عقلاء دارند، عقلاء مالیت را به احتمال نمی‌دانند، احتمال رغبت، احتمال قیمت را سبب مالیت نمی‌دانند. بنابراین، این توجیه صاحب جواهر که بگوییم مالیت به احتمال المالية است، نه به مالیت واقعیه، نه به محتمل المالية و این تا الآن احتمال مالیت داشته، کان البیع صحیحاً، از الآن به بعد احتمال مالیت نیست، پس از الآن به بعد، وقع باطلاً. شبهه‌ی آن این است که عقلاء مالیت را دائر مدار قیمت واقعی و رغبت واقعی می‌دانند، نه عقلاء مالیت را دائر مدار احتمال المالية بدانند، احتمال القیمة سبب نمی‌شود عقلاء برای آن پول بدهند، احتمال این‌که یک کسی به این رغبت داشته باشد، سبب نمی‌شود که عقلاء برای آن پول بدهند. پس این فرمایش شهید درست نیست. بنابراین، اگر بعد از کسر منکشف شد که مالیت و قیمتی داشته، در این‌جا مشتری حقّ ارش دارد، حقّ رد ندارد و اگر بعد الکسر معلوم شد، اصلاً مالیت نداشته، وقعت المعاملة باطلةً من رأس؛ برای این‌که مالیت شرط واقعی است، عدم المالية مانع واقعی است، این از اوّل مالیت نداشته و مانع عدم المالية است، شرط عدم المالية است، این از اوّل مالیت نداشته است و شرط در معامله مالیت از اوّل امر است و عدم المانع از اوّل امر موجب بطلان است و حرف شهید که فرموده تا الآن درست است، وجهی ندارد، چون مانعیت عدم المالية از شرایط علمی نیست تا شما بگویید عدم المانعية الآن کشف شده، قبلاً کشف نشده یا مالیت از الآن به بعد عدم آن کشف شده، از قبل نبوده است. مالیت و عدم مالیت از شرایط واقعی نیست.

«دیدگاه شیخ انصاری (قدس سره) درباره حکم ارش»

شیخ در این‌جا یک مطلبی را در وسط بحث متعرّض شده و کان له التأخیر بعد از بیان چهار صورت و آن این است که ارش را در این‌جا چطور حساب می‌کنند؟ ارش نسبت بین صحیح و معیب در ثمن اصلی است، صحیح را قیمت می‌کنند، معیب را قیمت می‌کنند، نسبت‌سنجی می‌کنند، می‌گویند قیمت صحیح دو برابر معیب است، پس نسبت معیب به صحیح یک دوم است. در ارش هم آن‌جایی که مشتری می‌خواهد ارش بگیرد، یک دوم از ثمن را پس مي‌گيرد، ارش عبارت است از نسبت بین صحیح و معیب در ثمن، این معنای ارش است. منتها این‌جا چیزی را که شیخ متعرّض شده این است که این نسبت را باید قبل الکسر حساب کرد، آن‌جایی که مکسور آن یک مالیتی دارد، باید نسبت این مکسور فاسد را با آن صحیح حساب کرد، نه نسبت فاسد بعد الکسر، چون این کسر از طرف مشتری آمده، ربطی به بایع ندارد، ارش نسبت بین جنس غیر فاسد و جنس فاسد قبل الکسر است، لأنّ الکسر ضمانه علی المشتری و دیگر نمی‌شود این را در نسبت و در ارش دخیل قرار بدهیم، برای این‌که ضامن آن بایع نیست، ضامن آن مشتری است که شکسته است. این یک بحث که از حرف‌های شیخ استفاده می‌شود، مطلب دیگر و امر دیگر این­که؛ اگر بایع در آن معیبی که فاسد آن قیمت و مالیت ندارد را به شرط تبرّی از آن عیب و فساد فروخت، آیا این بیع یقع صحیحاً یا این بیع یقع باطلاً؟ دو قول در مسأله وجود دارد: یک قول این‌که یقع فاسداً؛ برای این‌که وقتی تبرّی را شرط می‌کند، مثل این است که شرط می­کند که این مبیع لا مال است، شرط می‌کند بیع بر مبیع لا مال و این شرط خلاف مقتضای عقد است، عقد، وقع باطلاً، مثل بیع بلا ثمن و بلا مثمن، یک پولی را می‌گیرد، منتها به او مبیع نمی‌دهد، می‌گوید ثمن بیعی را از تو مي‌گيرم بدون مبیع، ثمن بلا مبیع، مبیع بلا ثمن، اگر یک چیزی را بفروشد به شرط این‌که ثمن نباشد این بیع نیست، اصلاً حقیقت بیع به داشتن ثمن است یا این‌که ثمنی را مشتری بدهد، به شرط این‌که، با فرض این‌که بایع، مبیعی نمی‌دهد، بیع این‌طوری که ثمن دارد، ولی مثمن ندارد، یا مثمن دارد و ثمن ندارد، باطلٌ من رأس و اگر شرط فاسد را مفسد هم ندانیم، این‌گونه شرط فاسدی که برمی‌گردد به مخالفت با مقتضای عقد، یکون فاسداً. برای عدم انشاء و یا تناقض در انشاء، انشاء بیع، یعنی مثمن با ثمن، بیع المثمن مع الثمن، از آن طرف شرط می‌کند عدم ثمن را، بین شرط و بین انشاء البیع تناقض است، دارد انشاء بیع می‌کند، یعنی این بیع ثمن دارد، شرط می‌کند عدم ثمن را، یعنی ثمن ندارد. پس بین شرط و بین مشروط، تناقض است، آن این را نفی می‌کند، این هم آن را نفی می‌کند، شرط انشاء البیع را نفی می­کند، انشاء البیع هم شرط را نفی می‌کند، این دو انشاء و دو التزام با هم نمی‌سازند، این مثل التزام به امامت، بلا مأموم است، شرط می‌کند امام باشد، امّا مأموم نداشته باشد، التزام به امامت، یعنی مأموم دارد، التزام به عدم مأموم، یعنی امامت ندارد. پس در شرط فاسدی که خلاف مقتضای عقد باشد، موجب بطلان است، گرچه در شرط فاسدهای دیگر ما شرط فاسد را مفسد ندانیم، کما هو الحق که ان‌شاءالله در باب شرط می‌آید، چرا مفسد در شرط فاسد مخالف با مقتضای عقد است؟ «لإستلزامه التناقض بین انشاء العقد و بین الشرط»، انشاء الشرط التزام به عدم انشاي بیع است، انشاي بیع، التزام به عدم انشای شرط است، هر دو با هم تناقض دارند و دو انشاي متناقض معنا ندارد. گفتند اگر مبیعی را به شرط تبرّی از این که قيمت و مالیتی ندارد، بیع کند، بعضی‌ها گفتند این بیع باطل است، برای این‌که مثل بیع بلا مثمن یا بلا ثمن است، چون وقتی تبرّی از عیب می‌جوید، یعنی بیع بلا مال، بیع می‌کند چیزی را که مال نیست و قوام بیع به مالیت آن است. پس بیع می‌کند، یعنی مالیت دارد، شرط تبرّی می‌کند، یعنی مالیت ندارد، می‌شود شرط فاسد مفسد از برای عقد. بعضی‌ها خواستند در همین‌جا بگویند یقع البیع صحیحاً. گفتند، اگر بیع کند چیزی را که قیمت ندارد به شرط تبرّی از عیب، یقع صحیحاً. استدلال آن‌ها این است: گفتند ارش غرامت است، نه این‌که جزء الثمن است، ارش کاری با ثمن ندارد، یک غرامتی است که برای تفاوت بین صحیح و معیب قرار داده شده و لذا اگر مشتری ارش خودش را ساقط کرد، گفت نه ارش می‌خواهم، نه رد، بیع، یقع باطلاً یا در اوّل بیع شرط کردند که اگر جنس فاسد بود، معیوب به یک عیبی بود، عیب‌های متعارف، مشتری حقّ ارش نداشته باشد، یقع صحیحاً؛ چون جزء ثمن نیست و الّا اگر جزء ثمن بود، باید بشود بیع بلا ثمن، با ثمن آن منافات داشت، پس این ثمن دیگر غرامت خارجیه است. این یک شاهد، شاهد دوم این‌که بایع ملزم نیست این غرامت و ارش را از خود ثمن بپردازد، از جای دیگر هم می‌تواند بپردازد، پس معلوم می‌شود ارش کاری با ثمن ندارد، وقتی کاری با ثمن ندارد، یک غرامت است، بیع می‌کند ما لا قیمة لفاسده به شرط تبرّی از این عیب، یعنی به شرط این‌که ارش بدهکار نباشد، گفتند این یک غرامت است و مانعی ندارد و بیع، یقع صحیحاً. شیخ (قدّس سرّه) می‌فرماید کسانی که تصریح به بطلان کرده‌اند، با بعض حرف‌های دیگر که زده‌اند، مواقعی برای اشکال در کلمات آن‌ها وجود دارد که بعداً خواهد آمد.

«وَ صَلَّی اللهُ عَلَی سَیِّدِنَا مُحَمِّدٍ وَ آلِهِ»

--------------------------------------------------------------------------------

[1]. کتاب المکاسب 4: 296.