بسم الله الرحمن الرحيم

بحث در مقبوض به بيع فاسد يا به عقد فاسد بود که گفته شد بر آن احکامي مترتب است، يکي از احکام ضمان قابض است، کسي که مقبوض به بيع فاسد را قبض کرد‌، اين به مثل يا قيمت يا بدل حيلوله ضامن است، به هر حال ضمان مقبوض به بيع فاسد‌‌ ـ ، ظاهراً شيخ بيع فاسد دارد ـ . یا ضمان مأخوذ و مقبوض به بيع فاسد می‌باشد.

« دلايل ضمان در مقبوض به بيع فاسد »

يکي همين مسأله ضمان قابض است، براي آن شيخ (قدس سره) به سه وجه استدلال فرمودند، يکي به قاعده علي اليد، دوم به روايات وارده در شراء امه مسروقه‌ی مستولده، که امه دزدي را خريده و بعد مشتري از آن صاحب فرزند شده، يکي هم به قاعده «كل عقد يضمن بصحيحه يضمن بفاسده»، و بعد در استدلال براي اين عموم قاعده، به وجوهي تمسک جسته‌اند، يکي به قاعده اقدام، «كل عقد يضمن بصحيحه يضمن بفاسده لقاعدة الاقدام،» يکي هم به قاعده علي اليد،

منتها بعد فرمودند که اين قاعده علي اليد و قاعده اقدام را اشکال کردند که ضمان، اقدام بر مثل و ضمان قهري نبوده، بلکه اقدام بر ضمان به مسمي بوده، اين اشکال در قاعده اقدام که بگوييد اين مقدم بر ضمان است مي گوييم مقدم بر ضمان بالمسمی است نه بر ضمان به مثل و قيمت. به قاعده يد هم اشکال فرمودند که اين قاعده يد نمي تواند دليل بر کليت قاعده اقدام باشد، چون شامل ضمان منافع‌‌‌‌‌‌‌ نمي‌شود. بله، مي‌شود براي ضمان منافع به قاعده احترام مال مؤمن و به قاعده لاضرر تمسک کرد و اين بحث ها را گذرانديم و تمام شد، و نتيجه بحث تا اينجا اين شد که به هر حال آنچه را که ما از اين بحث نتيجه گرفتيم اين بود که ما دليلي بر ضمان بالتلف در مقبوض به عقد فاسد نداريم، دليلي بر ضمان مقبوض به عقد فاسد در صورت تلف نداریم بله، ‌ضمان بالاتلاف حسابش جداست، اما ضامن بالتلف به نحوي که قابض تقصيري در اين ضمان ندارد، جنسي را خريده و جاهل به داد و ستد بوده است، بعد آورده در خانه اش گذاشته، زلزله آمد هم اموال او هم اين مبيع مأخوذ را از بين برد‌، ما گفتيم دليلي بر ضمان نسبت به آن نداريم، دليلي بر وجوب رد هم نداريم، دليلي بر اينکه مال غیر است و بايد رد کرد، نداريم، بلکه حسب حديث رفع اين بيع صحیح واقع شده است. بيعي که با فقدان شرايط انجام گرفته، اين بيع وقتي که قابض يا هر دو جاهل به شرايط باشند،‌ ـ حالا بحث مفصلش مي‌آيد‌ ـ ، به وسيله جهل به فقدان شرایط، شرطيت با حديث رفع مرتفع است، نتيجه اينکه مأخوذ به بيع فاسد نه ضمان دارد، نه وجوب رد دارد، نه اجرت منافع دارد. براي اينکه بيع صحیح واقع شود.

يک کسي محل ما يک وقت فوت کرده بود، خدا رحمتشان کند، اين پسرش (امام جماعت بود)، ديد که مردم براي مرگ پدرش گريه نمي کنند، خيلي ناراحت شد که چرا گريه نمي کنيد، گفت که شصتم عيد مي فهميد چه کسی مرده است، شصتم عيد مصادف بود با اول ماه رمضان، تعبيرش اين بود، يعني ماه رمضان که مي شود، مي بينيد امام جماعت نداريد. نه وجوب رد دارد، نه ضمان دارد، ملکيت هم حاصل شده، اين خلاصه اي از ابحاث گذشته.

« قول مرحوم نجفی در جواهر در مورد ضمان در مقبوض به بيع فاسد »

براي توضيح زيادتر در مسأله عبارت صاحب جواهر را در مقبوض به بيع فاسد نقل مي کنيم، که هم توضيح زيادتري باشد، براي آنچه که شيخ (قدس سره) فرموده، و هم شايد بعض افادات زائده ديگري هم داشته باشد، ما براي توضيح آن وجوهي که شيخ و ديگران ذکر کرده‌اند و براي اينکه شايد فايده هاي زيادتري هم داشته باشد، عبارت صاحب جواهر را در مسأله ضمان بيان مي‌کنيم. جلد 22 صفحه 257 کتاب التجارة در ضمان مقبوض به عقد فاسد.

ايشان مي فرمايد : «و كيف كان، (لو قبض المشتري ما ابتاعه بالعقد الفاسد) لعدم تحقق بعض ما عرفته و تعرفه من شرائط الصحة (لم يملكه) بلا خلاف، [اين حکم اول] بل الإجماع بقسميه عليه، للأصل بعد فرض بطلان للسبب الذي أريد الإنتقال به، و فرض عدم إرادة غيره من اسباب الملك، [آن سببي را که اينها نيت کرده و محققش کرده بودند که سببيت نداشت، ديگري هم که فرض اين است محقق نشده، بنابراين، ملکيت نيست، تا جایی که می‌گوید] بل (و كان) كل مما قبضه البايع و المشتري (مضموناً عليه)، [اين صفحه 257 است]، بلا خلاف أجده فيه، بل الإجماع بقسميه عليه، لعموم على اليد و تسلط الناس على أموالهم التي في أيدي غيرهم سواء كانت موجودة او تالفة، [يکي علي اليد، و یکی «الناس مسلطون على أموالهم»[1]، الناس مسلطون علي اموالهم مي‌گويد مال تا دست ديگري است، از او بگير، اگر هم تلف شده سلطه بر او به اين است که مثل يا قيمتش را بگيري، بگوييم «الناس مسلطون علي أموالهم» شامل حال بقاء عين، و تلف عين، هر دو مي شود، اين يک مطلب اضافه اي که ايشان دارد همانگونه می بینی، «الناس مسلطون» چه ربطي به حال تلف عين دارد؟ «الناس مسلطون على اموالهم» وقتي اموالي باشد، اگر مال از بين رفته، «الناس مسلطون» چطور مي تواند ضمان را درست کند؟ پس استدلال به «الناس مسلطون» به اين وجه است که بگوييم هم شامل حال وجود عين مي شود، هم شامل حال تلف و فقدان عين، يکي هم آن دليل است،] و غيره مما يقتضي الضمان بإستيلاء اليد على مال الغير بغير إذن منه و لا من المالك الحقيقي، [غير اين، «الناس مسلطون» بر چيزهايي که ضمان را اقتضا مي کند با مسلط شدن دست بر مال غير بدون اذن از غير و بدون اذن از مالک حقيقي ادله‌اي که مي گويد شما اگر بر مال غير استيلاء پيدا کردي، بدون اذن از مالک و نه از ملک حقیقی، ضمان دارد، مأخوذ به بيع فاسد را شامل مي شود. چرا؟]

إذ الثاني، [يعني اذن از مالک حقیقی نبود‌، یعنی ذات باری تعالی] معلوم الانتفاء، بما دل على الفساد، كالنهي عن بيع الحصاة و المنابذة و الملامسة و الغرر، و نحو هما [اين چاپ از جواهر غرور دارد لکن غلط است و الغَرر درست است. آن رواياتي که بيع منابذة و ملامسة و حصاة و غرر را فاسد دانسته، اينها دليل است بر اينکه اذن از مالک حقيقي وجود ندارد. بيع الحصاة باطل است یعنی اینکه تعيين مبيع با حصاة باشد، مي‌گويد ريگ مي‌اندازم، آن که ريگ به آن خورد مال تو، خوب اين مجهول است، يا جایی که دستم به آن خورد مال تو، يا تا جایی که پرت کردم مال تو، يا غرر، اينکه در پاورقي جواهر جاي رواياتش را نقل کرده، بيع منابذة و حصاة و ملابسة و غرر که همه اينها از باب جهل باطل است، و مانند اينها]، مما لا أشكال في ظهوره في عدم جريان آثار العقد الصحيح عليه [اين «ما دلّ على الفساد» ظهور در عدم جريان آثار عقد صحيح بر آن دارد]، من القبض و التصرف و نحوهما، [آثار عقد صحيح بار نمي شود، نه قبضش قبض است، نه حق تصرف دارد.]

و أما الأول [که اذن از خود مالک نبوده]، فلم يصدر منه إلاّ الإذن في ضمن إرادة التمليك بالعقد الصحيح، [او اجازه داده، و به عقد صحيح راضي بوده]، و الفرض عدم حصوله، [فرض اين است اذن به عقد صحيح حاصل نشده]، فيرتفع المطلق بإرتفاع المقيد، لما تبين في محله من عدم تحقق الجنس بدون فصله، [مقيد که رفت مطلق در ضمن او هم مي‌رود]، و عدم بقاء المطلق بعد إرتفاع القيد، فأصالة الضمان المستفادة من عموم علي اليد و غيره حينئذ بحالها، [آن سر جاي خودش باقي است، يعني خلاصه مخصصي براي علي اليد نيامده.

خوب شبهات اينجا را عرض کرديم، برای توضیح يادتان بيايد عرض مي‌کنم، يکي اينکه «على اليد ما أخذت»[2] گفتيم اخذ، اخذ قهري را مي‌گويد، نه اینکه مي‌گويد خودش دو دستي تقديمش کرده است، «على اليد ما اخذت» چنان اخذي را مي‌گويد، و دوم اينکه: گفتيم در صورتي که جهل به شرط باشد، با حديث رفع شرطيت از بين مي رود، بحسب ظاهر عقد صحیح واقع می‌شود. نه اينکه عقد فاسد است، حديث رفع حاکم بر ادله شرايط و اجزاء در عقود و عبادات است، يعني عقد اصلاً صحيح است، و احتياجي به اذن ندارد.]

علي أن القبض من كل منهما قد كان على وجه الضمان بما دفعه إلى الآخر، [وجه ديگر اين است که قبض از هر يکي بر وجه ضمان بوده به آن چيزي که دفع کرده آن را به سوي ديگري، مبيع را داده که در مقابلش ثمن بگیرد، ثمن را داده که در مقابل مبيع را بگیرد پس هيچ کدام مجاناً چيزي تحويل ندادند،] إلا أنه لم يتم ذكراه من العقد المخصوص المقتضي للضمان بما تراضيا عليه، [آن عقد محقق نشده،] أتجه حينئذ ضمانه بالمثل أو القيمة [ضمان مسمي که از بين رفت، به جای آن ضمان مثل يا قيمت مي آيد.]

و إقدامهما على المخصوص [کأنه مي‌گويد اينها اقدام بر ضمان مسمي کرده بودند‌، شما ضمان به مثل و قيمت را گردنشان مي‌گذاري‌، اين آن چیزی نبوده که اينها اقدام کرده اند،] إنما كان على تقدير صحة ما ذكراه من السبب المقتضي له، و الفرض فساده، [اين اقدامشان روي فرض صحت بوده، حالا که فاسد شده، آن اقدام به ضمان مخصوص از بين مي‌رود. حالا کسي به صاحب جواهر بايد بگويد خوب اقدام به ضمان مخصوص از بين رفت، اقدام به ضمان مطلق از کجا آمده؟

حالا فرض اين است ضمان مخصوص رفت، از کجا ضمان به مثل و قيمت آمد؟ حالا ببينيم صاحب جواهر جواب مي‌دهد يا نه.]

و لذا أطلق المصنف الضمان على وجه يراد منه الضمان بالمثل او القيمة [محقق گفته است که ضامن است، ضمان به مثل و قيمت دارد.] بل لعله هو الظاهر من معاقد إجماعاتهم في المقام فضلاً عن التصريح به من بعضهم، [اين که فقهاء فرموده اند مأخوذ ببيع فاسد فيه الضمان، اين اطلاق ضمان، ضمان مثل و قيمت را هم شامل مي‌شود، بلکه ظاهر عباراتشان يا تصريح بعضي ها ضمان به مثل و قيمت است، نه ضمان بالمسمي، چون اگر ضمان بالمسمي باشد، بايد عقدشان هم صحيح باشد. ]

بل في محكيّ السرائر أن البيع الفاسد عند المحصّلين يجري مجري الغصب في الضمان أو المعاطاة، بناء علي أنها للإباحة [سرائر فرموده بيع فاسد نزد محصلين جاي غصب در ضمان يا جاي معاطات است بنا بر اينکه معاطات مجري غصب در ضمان يا مجري معاطات در ضمان است، بنابراينکه معاطاة برای اباحه باشد،] إنما كان ضمانها فيه تراضيا عليه، للإجماع و إلاّ كان محلاً للمنع، [و الا اباحه هم در آنجا محل منع بود]، على أن الفرق بينها و بين ما نحن فيه واضح بما عرفت، [فرق بين معاطات و اينجا روشن است، اينجا فاسد است، معاطات فاسد می‌باشد.] بل منه يعلم عدم شمول قوله (عليه السلام) «المؤمنون عند شروطهم» لو سلّم تناوله للمعاطاة و نحوها، [شما اگر در معاطات هم بخواهيد با «المؤمنون عند شروطهم» درستش کنيد شامل آن نمي‌شود، بنا بر شمولش بر معاطات و مانند آن،] و لم نقل بإختصاصه في العقد اللازم و نحوه، و إلاّ كان وعداً، و من ذلك كله. ظهر لك الوجه فيما ذكروه هنا في الإستدلال على الحكم المزبور من قاعدة كل عقد يضمن بصحيحه يضمن بفاسده التي قد يظهر من بعضهم الإجماع عليها.

و المراد بها أنه كما يضمن المشتري مثلاً بصحيحه لو فات في يده، يعني يذهب من ماله و يلزم عليه إيصال الثمن إلى البايع، كذلك يضمن بفاسده و يلزم عليه رد المبيع و إيصاله إلى البايع مع نمائه، لأنه باق على ملكه فإذا تلف كان مضوناً عليه»[3]، خوب جان اشکال اينجاست که از کجا اين قاعده اقدام اينطور ضمان مثل و قيمت را درست مي‌کند؟

اين تا اينجا عبارت صاحب جواهر، بحث بعدي اين است که شيخ (قدس سره) مي فرمايد در ضمان مأخوذ به بيع فاسد، فرقي بين علم و جهل نيست. براي علم و جهل چهار صورت هست، يکي اينکه: هر دو به فساد عالمند، يکي اينکه: هر دو به فساد جاهلند، يکي اينکه: دافع عالم است، اما قابض جاهل. يکي اينکه: دافع جاهل است، اما عالم قابض. ايشان مي فرمايد فرقي نيست، حالا، تا حرف شيخ را فردا بخوانم، حالا اجمالاً عرض مي کنم. اين که گفته بشود فرق نيست، از آنچه ما ذکر کردیم از استدلال به حديث رفع در باب ضمان با جهل، ظاهر است که فرق وجود دارد. ‌اگر هر دو جاهل باشند، ‌بیع صحیح واقع می‌شود اصلاً خارج از بحث است، بیع صحیح است. پس ضمان معنا ندارد. اگر قابض، جاهل باشد، مثلاً کسی که کتابش را مي فروخته مي دانسته که بيع، فاسد است. سبب ملکيت وجود ندارد، اين قابض که نمي دانسته، اين به خيالش معامله صحيح است و اخذ کرده، خوب شرطيت درباره اين فرد حسب حديث رفع مرتفع است، شرطیت عربیت مثلاً، اينها نمي‌دانستند عربيت شرط است، قابض نمي‌دانست، شرطیت عربیت از اين قابض رفع می‌شود. از اينکه شرطيت رفع شد، به حکم امتنان بايد از عالم هم رفع شده باشد، و الا اگر از آن عالم رفع نشده باشد، معنايش فساد معامله است، چون معامله نمي شود از يک طرف صحيح باشد، و از يک طرف فاسد. وقتي از اين قابض به حکم حديث رفع، شرطيت برداشته شد، با ملازمه نسبت به عالم هم شرطيت برداشته شده.

بنابراين، از باب حديث رفع شرطيت از جاهل برداشته مي شود، و بالملازمة براي اينکه منت و امتنان براي جاهل محقق بشود، از عالم هم برداشته مي‌شود، مضافاً به اينکه عالم که مي‌دانسته داد و ستد فاسد است، خودش مشتري را تسليط کرده، گفته مي‌خواهم در مقابل پولي که مي‌دهد اين کتاب براي او باشد، مضافاً به اينکه تسليط از روی علم بوده است.

اما اگر هر دو عالم باشند، اينجا همه احکام مال غیر بر آن بار مي‌شود، درست است هر دو که عالمند و هر دو خواسته اند که مبيع از آن مشتري باشد، و ثمن از آن بايع، هر دو خواستند سبب، سبب مملّک باشد، لکن اين خواسته شان چون خلاف قانون بوده اعتبار و ارزشي ندارد، اگر بگويي نه، اينها خواستند، پس قانون چکاره است؟ چون علم آنها به مخالفت براي قانون بوده و اعتبار ندارد، آن عقدشان و همه آثار مال غیر بر آن بار مي‌شود.

(و صلی الله علی سیدنا محمد و آله االطاهرين)

--------------------------------------------------------------------------------

1- عوالی اللئالی 3 : 208.

1- مستدرک الوسائل14: 8، کتاب الودیعه، ابواب کتاب الودیعه، باب1، حدیث12 و ج 17: 88، کتاب الغصب، ابواب کتاب ‌الغصب، باب1، حدیث4.

1- جواهرالکلام 22 : 256 تا 258.