بسم الله الرحمن الرحيم

من امروز با توجه به آنچه که در حاشیه تحریر نوشته‌ام بحث را دوباره تکرار می کنم و مطلب را آنطوری که نظرم است عرض می کنم.

بحث در ضمان مأخوذ به عقد فاسد بود که برای ضمان آن به وجوهی استدلا‌ل شده بود، قاعده ید قاعده اقدام، سلطه ناس بر اموال که صاحب جواهر فرمودند و قاعده لاضرر، وجه دیگری هم که باز به آن استدلال شده یا می شود استدلال کرد، اجماع است، اجماع بر ضمان مأخوذ به عقد فاسد، این بحث تمام، البته این وجوه مورد نقض و ابرام قرار گرفت.

« جهل دافع و قابض در مأخوذ به بيع فاسد »

حالا بحث بعدی این است که آیا بنا بر قول به ضمان، بین صور علم و جهل دافع و قابض فرقی هست یا فرقی نیست. 4 صورت است یک صورت اینکه: هر دوی اینها به فساد عالمند ؛ صورت دوم: هر دو به فساد جاهلند ؛ صورت سوم: دافع به فساد عالم است با اینکه می داند معامله فاسد است مبیع را به مشتری می دهد مثلاً، و قابض جاهل. چهارم عکس این، یعنی آقای دافع نمی داند که معامله فاسد است، ولی قابض می داند که معامله فاسد است. صریح شیخ و صاحب جواهر (قدس سرهما) این است که در همه‌ی این چهار صورت ضمان هست. با تمسک به اطلاق قاعده ید و قاعده اقدام. اطلاق قاعده ید و اقدام، می گوید همه اینها در همه چهار صورت ضمان هست. البته صاحب جواهر( قدس سره) توضیحی داده که بعد از آن که نظر خودم را عرض کردم عبارت ایشان را می‌خوانم تا اشکالات به عبارت ایشان و به استدلال ایشان معلوم بشود.

« جهل قابض و دافع »

ولی حق این است که اگر هر دوی اینها جاهل بودند، نه ضمان بالتلف هست، نه ضمان بالاتلاف، ولو با فرض اینکه اخذ در علی الید را اعم از اخذ قهری و اخذ غیر قهری بدانیم. نه ضمان برای تلفش هست و نه ضمان برای اتلافش هست. وجهش هم این است که شرطیت آن شرط، از باب حدیث رفع منتفی است. و معامله صحیح واقع می‌شود؛ ظاهراً به خاطر حدیث رفع مثلاً در معامله عربیت شرط است و اینها فارسی خواندند، و از اینکه عربی شرط است غافل بودند‌، جاهل بودند و فارسی خواندند، شرطیت عربیت با حدیث رفع مرتفع است، نتیجتاً بیع صحیح واقع می‌شود بیع که صحیح شد، دیگر نه ضمان بالتلف دارد و نه ضمان بالاتلاف، مثل بقیه بیع های صحیح. چون مال از کیسه خود قابض تلف شده. و از اینجا ظاهر می شود که وجوب رد هم ندارد. حرمت تصرف هم ندارد، کما لا یخفی. برای اینکه بیع صحیح واقع شده است دیگر نه وجوب ردی دارد، نه حرمت تصرف.

« قابض و دافع هر دو عالم باشند »

صورت دوم این است که اینها هر دو به فساد عالمند. فارسی می خوانند با اینکه می دانند عربی شرط است، اما می‌گوید ما فارسی می‌خوانیم، چه فرقی است بین فارسی و عربی. می‌گوید شرع گفته عربی، می‌گوید اگر گفته برای خودش گفته است، ما می‌خواهیم با فارسی نقل و انتقال بیع را محقق کنیم. در این صورت هم باز نه ضمان بالتلف برای قابض هست و نه ضمان بالاتلاف برای قابض هست. چرا؟ برای اینکه ضمان بالتلف یا ضمان بالاتلاف مختص است به آنجایی که اذن مالک مال در کار نباشد و مالک اذن ندهد، در جایی که ازشان آن اذن است. و به عبارت دیگر ضمان بالتلف یا ضمان بالاتلاف، به خاطر احترام به ملکیت و مالکیت است. برای احترام به مالکیت و ملکیت گفته‌اند، اگر بی اذن او تلف شد ضمان دارد، یا اتلافش کردی، اما اگر خودش تصرف را اجازه داد‌، و تلف شد، ضمان ندارد.

پس ضمان بالتلف و الاتلاف از باب حرمت به ملکیت و مالکیت است، و «حرمة مال امرء مؤمن» است، و لذا وقتی خود او اذن بدهد نه تلفش ضمان دارد و نه اتلافش ضمان دارد. و می توان گفت: به عبارت دیگر که «على اليد» و در «من اتلف مال الغیر»، مختص است به جایی که اذن نباشد. از جایی که شان اقتضای اذن دارد و لذا یدهای امانی را شامل نمی‌شود، «علی الید»، ید امانی را نمی‌گیرد، این مختص به صورتی است که اذن نباشد، حالا یا انصرافاً و یا تخصیصاً. حالا که بنا شد ضمان بالتلف و ضمان بالاتلاف‌، از باب حرمت بر ملکیت، از باب حرمة ملکیت و مالکیت باشد و اگر بدون اذنشان بود، موجب ضمان است، در بحث خودمان هم می‌گوییم ضمان خلاف حرمت مالکیت و ملکیت نیست، برای اینکه خود مالک، مالک مبیع مثلاً، خودش با اراده و رضایت خودش خواسته مبیع مال او نباشد و مبیع مال مشتری باشد. یا مشتری با رضایت خودش خواسته ثمن مال خودش نباشد و مال بایع باشد، پس بنابراین، بایع و مشتری با رضا و اختیار سلب ملکیت را از خودشان اراده کردند‌، و بنا گذاشتند بر اینکه مالشان نباشد، خوب در اینجا، اگر بگوییم تصرف دیگری در این مال موجب ضمان نیست، خلاف احترام به ملکیت و مالکیت نیست. برای اینکه خودش خواسته مالک نباشد. ما شاهد آوردیم شترمان دم نداشته، خودش خواسته مالک نباشد و مال او باشد، عدم تضمین، خلاف احترام نیست، عین احترام به مالکیتش است، مالک و مسلط بوده و بنا گذاشته بر اینکه این مال، مال دیگری باشد، خوب وقتی بنا گذاشته مال دیگری باشد، عدم ضمان خلاف احترام به مالکیتش و به ملکیت وی هم نیست. و ادله شرطیت ولو اقتضا می‌کند که مال منتقل نشود و هر کدام از مبیع و ثمن بر ملک متبایعین باقی باشد‌، درست است او این را اقتضا می‌کند، و الا شرطیت لغو خواهد بود، ادله شرطیة به خاطر معنای شرطیت و تحقق شرطیت اقتضا می‌کند که این مالها منتقل نشده باشد، و مبیع هنوز به ملک دافع باقی باشد، ثمن هم به ملک دافع و ملک قابض نشده باشد. این درست است به خاطر شرطیت چون عالم به فساد هم هستند. لکن محض عدم ملکیت که موجب ضمان نیست. اگر کسی مالی را تلف یا اتلاف کرد، ولی مالک نبود، ضمان دارد؟ خود عدم ملکیت ضمان می‌آورد یا ضمان دائر مدار عدم ملکیت است و احترام به ملکیت و در اینجا دلیل غایة الامر می‌گوید ملکش نیست. اما اینکه ملکش نیست اقتضا نمی‌کند که اگر ما گفتیم ضامن نیست خلاف احترام باشد، دلیل می‌گوید مال غیر است، اما هر مال غیر که ضمان ندارد. مال غیری ضمان دارد که غیر، اذن نداده به نحوی که اگر بخواهیم بگوییم مال ضمان ندارد خلاف احترام است، در اینجا اینجور نیست، به حسب واقع، مال غیر است ولی چون اینها به سلب مالکیت خودشان بنا گذاشتند‌، ضمان خلاف احترام برای آنها نیست، بلکه عین احترام به مالکیت و سلطه آنهاست. اینها می‌خواستند مال، مال او باشد، ادله شرطیت می‌گوید مالش نشده، اینکه من دیروز عرض کردم که نه، پس ادله شرائط چه کاره است، جوابش این است، ادله شرطیت عدم انتقال را اقتضا می‌کند‌، به دلیل شرطیت و الا شرطیت لغو است‌، اما حالا که منتقل شده است و مال، مال غیر است، عدم ضمان در اینگونه مال هم، خلاف احترام مالکیت است؟ هیچ خلاف احترام نیست، این مال، مال الغیر است، بدون رضایت مالک در جایی که ازشان آن رضایت است. در مورد این دیگر دلیل نداریم، بلکه دلیل بر خلافش داریم و لذا نه تلفش در عالمین ضمان دارد و نه اتلافش.

و از اینجا روشن ‌می‌شود که تصرف هر یک از این دو نفر در آن مال منتقل شده تصرف قابض در آنچه قبض کرده این تصرفش هم خلاف شرع و حرام نیست. برای اینکه باز حرمت تصرف در مال غیر، از باب احترام به غیر است، به ملکیت و مالکیت است، درست است با علم به فساد مال قابض نشده، هنوز مال دافع است، اما اینکه می گویند «لا يحل لأحد التصرف في مال أخيه إلاّ بإذنه» این از باب احترام به مالکیت و احترام به شأن سلطنت است. فرض این است اینجا جواز تصرف خلاف احترام، بدون اجازه او خلاف احترامش نیست، خودش خواسته که این اصلاً مال قابض باشد و هر بلایی می خواهد سرش در بیاورد. فقط وجوب رد می‌ماند‌، وجوب رد سر جای خودش هست، برای اینکه رد، دیگر دائر مدار احترام نیست، ادله رد می‌گوید مال غیر باید به مالک رد بشود‌، مالک وقتی تقاضا کرد، باید مالش را به او داد، فرض این است اینجا مال غیر است، بنابراین، به محض اینکه مالک گفت مال من را به خودم بده، باید مالش را به او داد.

و به شبیه این حرفها در باب معاطات برای افاده‌اش نسبت به اباحه استدلال شده‌، و به مثل آنچه که من ذکر کردم بر افاده معاطات نسبت با اباحه، استدلال شده همچنان که از مراجعه به مفتاح الکرامة ظاهر می‌شود، اینها می‌خواهند بگویند این فرد راضی بود مبیع مال او باشد، او هم راضی بود ثمن مال این باشد، پس وقتی راضی بودند و رضای به تصرف داشتند، بنابراین، تصرفات برای آنها مباح می‌باشد نمی‌‌خواهم بگویم حرف آنها آنجا تمام است، اما به هر حال، این چیزی نیست که بنده تنها گفته باشم، بله، خودم فکر کردم، ولی ‌می‌خواهم بگویم این معتضَد است به آنچه که در مفتاح الکرامة، در باب افاده اباحه توسط معاطات، آمده شبیه حرف ما را متعرض شده است. فقط می‌ماند وجوب رد، برای اینکه در وجوب رد دیگر قیدی نیست. مال غیر باید به او رد بشود.

« جهل قابض و علم دافع »

و اما صورت سوم که قابض جاهل است، و دافع عالم، اینجا هم ضمان ندارد، حرمت تصرف ندارد، همچنین وجوب رد ندارد و بیع صحیح واقع می‌شود چرا؟ به خاطر حدیث رفع. درباره جاهل به مطابقت و درباره دافع به ملازمه. برای اینکه، اگر حدیث رفع منت بر قابض است، قابض جاهل می گوید که بیع تو درست بوده، و ضمان به مثل و قیمت نداری، آنچه را که تو فکر کرده‌ای ما هم پذیرفته ایم حالا این قابض را شما می گویید به حکم جهلش، خرید وی واقع می‌شود. چون بیع از اموری نیست که یک طرف صحیح باشد و یک طرف باطل. باید بگوییم از طرف دافع هم صحیح واقع می‌شود، از طرف دیگری هم صحیح واقع می شود تا این منت درباره قابض تمام بشود، گفت یا مزد تمام یا منت تمام. پس بنابراین ئحامیت حدیث رفع و حصول اطمینان بر قابض، موقوف است به اینکه بگوییم از طرف دافع هم صحیح می باشد.

علاوه بر این قاعده غروری که اینجا گفته شده که بعد در عبارت صاحب جواهر می‌آید که گفته‌اند این عالم او را مغرور کرده، وقتی او را مغرور کرده ضمان ندارد. این مخصوص جایی که قابض جاهل باشد.

و اما عکسش، دافع جاهل است، و مسأله را نمی‌دانسته، مالی را فروخته، اما قابض عالم بوده. او جنسی را آورده و با فارسی می‌خواند و معامله می‌کند، قابض می‌داند فارسی باطل است ولی او جاهل به بطلان فارسی است. دافع جاهل است و قابض عالم است. خوب در اینجا هم از حکم آن صور ظاهر می‌شود که اینجا هم صحیح می باشد، برای اینکه جاهل است و شرطیت به حدیث رفع از وی برداشته شده، به ملازمه باید از آن عالمش هم رفع بشود دافع جاهل است. این که مبیع را داده، و جاهل بوده، خوب اینجا اگر بخواهیم حدیث رفع را درباره اش بیاوریم آنوقت مالش بی ضمان می‌ماند، خلاف امتنانش است. جاهل دافع بوده ولی مشتری چه بوده؟ ... قابض که مال نزد وی تلف شده عالم بوده است. خوب حدیث رفع درباره این نمی تواند بیاید، برای اینکه اگر درباره این حدیث رفع بیاید مسأله را نمی‌دانسته و بگوید معامله ات باطل است، معامله باطل است و تو حق گرفتن مثل و قیمت را از آن مشتری نداری، این خلاف امتنان است، بنابراین، بگوییم معامله در این صورت باطل می باشد. حالا که باطل شد‌، قابض عالم هم ضامن مثل و قیمت است هم باید مال غیر را رد کند، هم تصرفش در مال غیر حرام می باشد به نظر می آید چنین تفصیلی در مسأله تفصیل وجیهی باشد.

« دليل مرحوم نجفی بر ضمان در 4 صورت »

بعد از آن که مختار و دلیلش معلوم شد‌، عبارت صاحب جواهر را که استدلال کرده برای ضامن در هر چهار صورت، می‌خوانیم تا مورد نقض و ابرام قرار بگیرد. فرمود صفحه 259، «كما أنه يظهر من إطلاقهم و معقد إجماعهم ما صرح به شيخنا في شرحه. [ظاهراً کاشف الغطاء را می‌گوید در شرح مفاتیح]. و الفاضل في الرياض من عدم الفرق فيما سمعته [از ضمان، «فيما سمعت» یعنی ضمان]، بين علمهما بالفساد و جهلهما و علم أحدهما. ضرورة إشتراك الجميع فيما ذكرنا. [در آن وجه ضمان همه با هم مشترکند.

وجه ضمان که ایشان ذکر کردند این بود که اذن مالکانه در کار نیست، برای اینکه اذنش در ضمن اراده تملیک بوده، فرض این است تملیک که نیست، اذنش هم وجود ندارد، به علاوه ایشان به قاعده اقدام هم تمسک فرموده]، لأن العلم بالفساد لا ينافي إختصاص ما صدر منهم من الإذن. [گفتیم این اذنشان مخصوص به اذن در عقد تملیک است، یعنی به عنوان تملیک، فرض این است تملیک محقق نشده، پس منافات با آن اختصاص ندارد.] كما أنه لاينافيه إيقاعهم التقابض و نحوه على أنه من مقتضيات العقد الفاسد المعامل معاملة الصحيح ولو للإبداع و التشريع، [ این هم با اختصاص منافات ندارد، درست است اینها وقتی دادند و پس گرفتند به عنوان وفاء به عقد بوده، گفتند ما چکار داریم شارع چه می‌گوید، اما باز این آن اختصاص اذن را از بین نمی برد].

و كذا لاينافيه الجهل بالفساد إذ أقصاه في بعض الأحوال عدم الإثم و هو يجامع الضمان كما في إتلاف الساهي و النائم و غيرهما. [ با ضمان جمع می‌شود] لا الإذن من المالك بذل، [با ضمان جمع می‌شود اما با اذن مالک جمع نمی‌شود، با اذن مالک به نحو تقیید جمع نمی‌شود یعنی آن اذن مالک از بین می رود]. فالتوقف حينئذ في ضمان الجاهل مطلقاً أو للعالم من بعض متأخري المتأخرين لشبهة كونه المسلط له على المال كالتي يأتي مثلها في العالِمَين، و شبهة رجوع المغرور على من غرّه التي ينفيها فرض عدم [ که بگوییم اگر یکی عالم بود، یعنی دافع عالم بود، آن قابض را مغرور کرده]، وقوع غير نفس المعاملة منه، [ قاعده غرور هم راه ندارد]، و الجهل بالحكم الشرعي لتقصير منه لا لغرور العالم له به كما هو واضح في غير محله. ضرورة فرض عدم التسليط على كل حال، [تسلیط به هر حال نیست]. و إنما هو على وجه مخصوص لم يحصل، [تسلیط به عنوان تملیک بوده که آن هم حاصل نشده]. من غير فرق بين علمه و عدمه، إذ لا منافاة في تعليق الإذن علي ما يعلم المعلِّق إنتفاءه. [اذنش را به ملکیت مقید می‌کند با اینکه می‌داند ملکیت نمی‌آید، اما چه ملکیتی نمی‌آید؟ ملکیت شرعی نمی‌آید، ولی خودش به هر حال شخصی است، ملکیت بر مبنای خودش می‌آید و با هم منافاتی ندارد]. فظهر حينئذ أن القاعدة المزبورة لاريب فيها علي إطلاقها، [کل عقد یضمن بصحیحه یضمن بفاسده عالمین و جاهلین و یکی عالم یکی جاهل را می‌گیرد]، كما إعترف بذلك في الرياض و غيره»[1]، اساس شبهه در کلام صاحب جواهر، این است که اصلاً اینجا بحث اذن مطرح نیست. بحث رضایت مالک مطرح نیست، در عقد فاسد اصلاً اذن مالک و رضایت مالک مطرح نیست، بلکه عقد منافات با اذن دارد. چون وقتی عقد را می‌خواند، لازمه‌اش این است که مقبوض، ملک قابض است، دیگر او لازم نیست اجازه در تصرف بدهد. اصلاً بحث اذن در تصرف و اجازه مالک در تصرف در مال خودش در باب عقد فاسد بیع، اصلاً مطرح نیست، برای اینکه بایع مبیع را به قابض تملیک می‌کند‌، دافع تملیک می‌کند به قابض، مشتری هم همینطور، دافع تملیک می‌کند، وقتی تملیک می‌کند، نمی‌شود هم بنائش بر تملیک باشد، هم بناش بر این باشد که من به آقای اجازه می‌دهم در مال من تصرف کند. اصلاً اذن در بیع فاسد به تصرف فی مال غیر برای قابض، با بیع اصلاً نمی خواند و با هم منافات دارد، بیع که می کند، یعنی مبیع را ملک مشتری قرار می‌دهد، خوب وقتی مبیع را ملک مشتری قرار می دهد، ملکیت مشتری را انشاء می‌کند‌، دیگر چگونه بگوید که من اجازه می دهم در مال تصرف کنی با این بنا آن بنا تصور ندارد. من می‌دانم ده روز نمی‌خواهم بمانم. اما نیت کنم که می‌خواهم ده روز بمانم قصد اقامه عشره با بنای بر عدم اقامه عشره با هم منافات دارد و ضد هم هستند. اینجا هم قصد بیع و قصد تملیک کردن مقبوض برای قابض توسط دافع منافات با اجازه تصرف دارد، اصلاً مال خودش نمی‌بیند تا اجازه تصرف بدهد. پس اصلاً بحث در اذن در تصرف و اجازه در تصرف، اینجا از ریشه نادرست است و محلی در چنین جاهایی ندارد.

و ثانیاً: اگر هم آمد و شما قبول کردید که دارد، اذن در تصرف می‌دهد، این اذن در تصرفش معلَّق است. به قول مرحوم آسید محمدکاظم در حاشیه بر مکاسب، معلَّق بر ملکیت انشائیه است، و ملکیت انشائیه هم که حاصل است. فرض کردیم در بیع هم اذن در تصرف هست، ولی این اذن در تصرف، مقید به ملکیت انشائیه است، نه به ملکیت واقعیه، ملکیت انشائیه هم که فرض این است حاصل شده، پس اذن در تصرف وجود دارد، پس ضمان معنا ندارد و نمی‌توانیم بگوییم که ضامن است، این هم شبهه دوم به کلام صاحب جواهر(قدس سره).

(و صلی الله علی سیدنا محمد و آله االطاهرين)

--------------------------------------------------------------------------------

1- جواهر الکلام 259:29.