بسم الله الرحمن الرحيم

گفتيم كه براي ضمان مقبوض به عقد فاسد به وجوهي استدلال شده، يكي حديث نبوي «على اليد ما أخذت حتى تؤدي»[1]. در اين حديث دو بحث است، يك بحث سندي كه گذشتيم، و يك بحث هم نسبت به متن حديث است. و در متن حديث همه مفردات حديث مورد بحث و كلام است.

اما راجع به «علي اليد»، بعد از آن كه ظاهر بدوي لغوي آن مراد نيست، يعني حديث نمی‌فهماند كه «ما اخذت» بر روي دست است. معناي لغويش اين است كه «ما اخذت فوق اليد»، الفظ برای استعلاء است و نمي‌خواهد اين معناي لغوي كه اخبار است بفهماند، براي اينكه وظيفه شارع اخبار به امر تكويني نیست، مضافاً به اينكه توضيح واضح است، و يك امر واضحي را بيان مي‌كند. بعد از آن كه در «علي اليد» معناي لغوي و اخباري آن مراد نيست. درباره مراد از «علي اليد» احتمالات و اقوالي هست. يكي اينكه مراد از «علي اليد» وجوب ردّ ماخوذ باشد یا وجوب ردّ آن به صاحب آن باشد. حكم تكليفي است، و مربوط به بقاء عين است، و اصلاً ربطي به حال تلف عين به باب ضمان ندارد. اين يك احتمال كه گفتيم اين احتمال از شيخ استفاده مي‌شود در اول كتاب الغصب و بیان آن گذشت، و كيفيت استفاده را عرض كرديم.

« اشکال اول به کلام شيخ »

لكن اين احتمال تمام نيست، براي اينكه اولاً با جعل غايت ادا، نمي‌سازد. اگر مراد اين باشد که واجب است ادا تا ادا كند، اين غايت يك امر عقلي است و نه يك امر شرعي. و اينگونه بيان شرعي مناسب نيست ، كه بگوييم واجب است اداء كند تا اداء كند، واجب است رد كند تا رد كند، اين غايت، غايت عقلي است و ذكر آن اضافه و زيادي است. اين يك شبهه به كلام شيخ.

« اشکال دوم به احتمال شيخ »

شبهه دومي كه به اين احتمال هست اينكه اگر متكلم بخواهد وجوب حفظ را بگويد با «علي اليد» نمي‌گويد. اگر ‌از «علي اليد» مراد وجوب رد باشد خلاف ظاهر است براي اينكه «علي اليد» خبر مقدم است، و متعلق به كائن و مستقر است‌، آن وقت معناي عبارت اين مي‌شود: وجوب رد ثابت است تا زمانی که ادا شود. يا «علي اليد ما اخذت» يعني وجوب رد ثابت است. خوب وجود خودش ثبوت و استقرار را مي‌فهماند، چون هر واجبي واجب است و احتياجي ندارد كه يك مستقرٌّ هم داشته باشد. خود وجوب، استقرار و ثبوت و دوام را مي‌فهماند.

ولي شبهه ديگري كه وارد است اينكه بيان حكم تكليفي با علي اليد، اينكه يك وجوبي را با علي اليد بخواهند بفهمانند خلاف ظاهر است، علي اليد ظهور در حكم وضعي دارد، اما اراده حكم تكليفي از علي اليد و وجوب خلاف ظاهر است، حالا آن اشكال اول كه سر جايش است كه با غايت نمي‌سازد.

« احتمال ديگر در روايت علی اليد »

احتمال دوم اينكه مراد از «علي اليد» وجوب حفظ باشد. یعنی: يجب حفظ ما اُخذ إلي ان يؤدي،» واجب است تا اداء كند، و دلالتي بر حكم تلف و ضمان ندارد، چرا؟ براي اينكه «علي اليد ما اخذت حتي تؤدي»، ضمير «تؤدي» به مای موصوله بر مي‌گردد اگر شما بخواهيد اعم از تلف بگيريد یعنی تلف و بقاء، يا مربوط به تلف بگيريد، آن ضمير در موصول به آن ارتباطي پيدا نمي كند. به عبارت دیگر وقتی مال تلف شده است، اداء معنا ندارد چون عین باقی نیست. اين هم چيزي است كه مرحوم نراقي ادعا كرده و بعد هم فرموده آنچه كه حفظش واجب باشد تا اداء بشود ملازمه با ضمانش ندارد ، نه ممكن است حفظش واجب باشد تا اداء بشود اما ضمان نداشته باشد. در مورد این احتمال به عوائد نراقي مراجعه کنید و توضيح حرفش را مرحوم ممقاني در حاشيه بر مكاسب داده‌اند، اين هم يك احتمال.

اين هم درست نيست، براي اينكه بگوييم مراد از «علي اليد» وجوب است، یعنی حكم تكليفي. لکن اين حكم تكليفي خلاف ظاهر است، تقدير حفظ هم خلاف ظاهر است چون اصل در مجازات استعاره است. و اما تقدير خلاف ظاهر است، اگر هم بخواهيم تقدير بگيريم يا استعاره را درست كنيم، براي حفظ خصوصيتي نيست كه بگوييم حفظ آن واجب است. پس «علي اليد» را بر وجوب حفظ حمل كنيم. اشكال شده كه از آن تقدیر حفظ لازم می‌آید و اصل عدم تقدير است. اگر هم گفته بشود باب، باب استعاره است، مي‌گوييم «علي اليد» مناسب با حفظ نیست. استعاره براي حفظ را با «علي اليد» نمي‌آورند. اين هم تمام نيست و كنار است.

« احتمال سوم در روايات علی اليد »

احتمال سوم اينكه مراد از «علي اليد» ضمان است. يعني اگر اين مأخوذ تلف شد ذي اليد ضامن است، چون يد مراد نيست، بلکه مراد ذي اليد و اطلاق جزء بر كل می‌باشد. ذي اليد ضامن است تا اينكه آن را ادا كند. وقتي كه ادا كرد دیگر ضماني ندارد. وقتي اين مال توسط ذی الید تلف شد ضامنش می‌باشد تا آن را ادا کند. اين غايت هم با ضمان منافات دارد. ضامن مال تلف شده است و بايد جبران كند و آن را اداء کند چون لکن تلف شده ديگر ادا معنا ندارد تا جبران كند. گفته‌اند ظاهر حدیث در حكم فعلي است، نه در حكم تعليقي. اگر مال تلف شد ذي اليد بايد خسارت بدهد. گفته‌اند اين حكم تقديري است، و با «تؤدي» هم نمي سازد. لکن هيچ كدام از اين اشكالها وارد نيست.

اما ضمان، ضمان حكم تنجيزي است. خود مفهوم ضمان تنجيز است، بله، تفصیل آن تعليق می‌شود. و الا ضمان، ضمان است. در خود ضمان تنجيز نیست بلکه در مفهوم ضمان بعد از تفصیل تعليق هست. اين اولاً، و الا تنجيز است. و ثانياً ضامن است و بايد خسارت را جبران كند تا وقتي كه رد می کند. يعني وقتي رد كرد ديگر جبران خسارت نبايد بشود از باب سالبه به انتفاء موضوع.

« احتمال چهارم در حديث علی اليد »

احتمال چهارم كه اظهر احتمالات است، ـ اگر چه نگوییم که ظاهر است ـ عهده داري است، «علي اليد ما اخذت»، يعني بر ذی الید است عهده آنچه که آن را گرفته است. آنچه اخذ شده به عهده ذي اليد است، چون متبادر از «علي» عهده است، (وَلِلّهِ عَلَى النَّاسِ حِجُّ الْبَيْتِ)[2]، بر من است برای خدا که زیارت کنم. اصل علي در عهده داري است. منتها اگر به فعل نسبت داده شده عهده داري فعل است، و اگر به مال نسبت داده شد عهده داري مال است، (وَلِلّهِ عَلَى النَّاسِ حِجُّ الْبَيْتِ)، يعني حج به عهده مردم است. و لذا مستطيع بعد از استطاعت وقتي استطاعت از بين رفت حجش از اصل مال خارج مي شود؛ چون به عهده اش بوده، و ساقط نمي شود. اينگونه نيست كه با مرگش ساقط بشود. عهده داري است و بايد ادا بشود، حج از اموري نيست كه با مرگ ساقط بشود، در نماز و روزه عقلاً ممكن است بعد از مرگ ساقط بشود ، و قضای آن دليل مي خواهد. اما در باب حج ثبوتش دليل نمي خواهد، حج عهده داري است، (وَلِلّهِ عَلَى النَّاسِ حِجُّ الْبَيْتِ)‌، چون جعل عهده است، ‌ش اين است بعد از مرگش هم اين عهده هست، و عهده از بين نمي رود. تكليف مرگ مكلف از بين مي رود با ، اما عهده از بين نمي رود. مثل كسي كه بدهكار است اگر بميرد بدهكاريش از بين نمي‌رود، چون دين بر عهده اوست و علي، ظهور در عهده دارد. منتها گاهي موردش فعل است، و گاهي موردش مال است. «علي اليد ما اخذت،»، يعني آنچه را گرفته به عهده و ذمه ذي اليد است. يعني مسؤوليتش به آن است به عهده اش است يعني مسؤوليتش، مسؤوليت آنچه گرفته شده با ذي اليد است تا ادا كند. رفع اين مسؤوليت و رفع عهده در صورت تلف مال به مثل و قیمت باشد. «علي اليد» بيش از عهده را تثبيت نمي‌كند، منتها لازمه عقلائي عهده ضمان به مثل يا قيمت است، بل می‌توان گفت كه حتي حال وجود عين را هم مي‌گيرد. مانعي ندارد، چون مال به عهده او هست، حتي در حال وجودش. منتها چه زمانی عهده داري خود عين موجود رفع مي شود؟ عهده اين مال بر ذي اليد است ، وقتي به عهده‌اش است اگر تلف شد بايد مثل يا قيمتش را بدهد.

بنابراين ظاهر «علي اليد» اين معناي اخير است و ضمان قطعاً از آن استفاده مي شود. يعني تدارك به مثل يا قيمت يا نحوه ديگر. در کل ضمان به مثل یا قیمت یا بدل حیلوله از «علي اليد» استفاده مي‌شود. اين چيزي كه راجع به علي اليد بايد گفت.

لازمه عهده داري ضمان است، شما وقتي مسؤول شدي لازمه مسؤوليت پاسخگويي است، «كلكم راع و كلكم مسؤول عن رعيته»[3] چون راعي هستی بايد پاسخگو باشي. حكم تكليفيش را من كار ندارم، حكم وضعي است، تكليفش عقلي است. در باب حج هم وجوبش دليل دارد، و الا ما بوديم و لله علي الناس مي گفتيم بيش از عهده داري چيز ديگر نيست، تخلف از عهده است، تخلف از عهده معصيت است، عقل حكم مي كند از عهده بايد بيرون بيايد. علي اليد ما اخذت يعني مسئولیت ما اخذ علي ذي اليد، ما اخذ بر عهده ذي اليد، بر عهده اش هست يعني مسؤوليتش با او است تا به صاحبش برگرداند، مسؤوليتش چگونه با او است؟ اگر تلف شد بايد مثل يا قيمت يا بدلش را بدهد، بيش از عهده داري از آن در نمي آيد، و ضمان هم از آن استفاده نمی‌شود. منتها ضمان لازمه عهده داري است، نه اينكه مراد از اول ضمان است، علي اليد ظهور در عهده دارد نه ظهور در ضمان، ظهور در عهده دارد، بله لازمه عهده داري اين است كه وقتي تلف شد مثل يا قيمت را بپردازد.

بيش از عهده داري از علی الید در نمي‌آيد، اصلاً علي ظهور در عهده‌داري دارد، لله علي الناس جعل عهده است، لله علي ان ازور فاطمة معصومة بقم في كل اسبوع، عهده داري، و جعل عهده است، عهده يعني مسؤوليت، يعني ارتباطي بين اين آدم و بين آن شيء، همان مسؤوليت است، ما اخذت مسؤوليتش به عهده کیست؟ مسؤوليتش براي آخذ است، ما اخذت به عهده آخذ است، نه اینکه به ذمه‌اش هست‌ چون عين خارجي كه نمي‌تواند در ذمه بيايد، به عهده‌اش است، آن وقت از اين عهده و مسؤوليت اگر مال تلف شد بايد بيرون بيايد، حكم عقلائي خروج از عهده به اداء مثل يا قيمت يا بدل حيلوله است، بلكه مي‌توانيد بگوييد عهده داري لازمه‌اش اين است اگر عين هم هست، عهده داري عين به اين است كه خود عين را رد كند.

به عهده‌اش هست تا بدهد، وقتي داد از عهده اش بيرون مي‌رود عهده داري لازمه دارد، عهده داري لازمه‌‌اش اين است: اگر تلف شد اين مال مسؤوليتش با آخذ است، اين كتاب مسؤوليتش با گيرنده است، مسؤوليت و عهده‌اش براي آن است لازمه عقلائيش اين است: اگر تلف شد مثل يا قيمت، بلكه مي‌توانيد بگوييد لازمه عقلائي عهده داري اين است كه اگر عينش هم هست عينش را بايد رد كند، لازمه عهده داري اين است كه عينش را رد كند، اين راجع به علي اليد كه ضمان از آن استفاده مي‌شود منتها از باب اينكه لازمه علي اليد و عهده‌داري است. مراد از علي اليد اين است. باب هم باب كنايه و تقدير نيست، باب استعاره است، اصلاً علي‌اليد ظهور در اين معنا دارد.

بحث بعدي راجع به كلمه «اخذت» است. «علي اليد ما اخذت» اعم است از اخذ قهري و اخذ ظلمي؟ يا نه اختصاص به اخذ قهري دارد ؟ اگر شما گفتيد «علي اليد» اعم از اخذ قهري و غير قهري است، آن وقت لازمه اش ضمان در وديعه، اجاره و عاريه است. تمام يدهاي اماني ضمان دارند. لقطه‌اي اگر در زمان تعريف، تلف شد لازمه «علي اليد» ضمان است، و همينطور مقبوض به بيع فاسد هم لازمه‌اش ضمان است. اگر شما اخذ را اعم از اخذ قهري بگيريد لازمه‌اش در ايادي امانيه و در مقبوض به بيع فاسد ضمان است. و در این صورت بايد آن ايادي امانيه را تخصيص خورده بدانید.

و اگر اخذ را اخذ قهري و ظالمانه بگيريد بنابراين اصلاً ايادي امانيه را نمي‌گيرد. مقبوض به بيع فاسد را هم شامل نمي‌شود براي اينكه در مقبوض به بيع فاسد خود بايع مبيع را از روی رضایت تحويل مشتري داده و مشتري از روی رضایت ثمن را تحويل بايع داده است، و شامل آن نمي‌شود.

پس آيا مراد از اخذ اعم از قهري و غير قهري است كه حتي قبض و اقباض را هم شامل شود؛ يا نه اختصاص به اخذ قهري دارد؟ بعيد نيست اختصاص، همانطور که از مراجعه به استعمال اخذ در آيات قرآنيه ظاهر می‌شود. شما در سوره بقره وقتي راجع به اخذ مراجعه مي كنيد، مي بينيد در آنجا اخذ مهريه از زن چند بار كلمه اخذ تكرار شده است. اخذ در آنجا به معناي اخذ از روی ظلم است، اگرچه لغتاً اخذ اعم از اخذ قهري و غيرقهري است، اما در اصطلاح روايات و كتاب و عبارات فقهاء بعيد نيست بگوييم اخذ، اخذ قهري است.

و باز مي‌بينيد در عبارات فقها در شرايط عوضين مثلاً در باب بيع صرف قبض و اقباض لازم است، نه اخذ و اتخاذ. به عبارت دیگر تعبير به قبض و اقباض است. يا در هبه گفته‌اند شرط صحت هبه قبض است، و در بقيه موارد در فقه اخذ و اتخاذ نيامده، بلکه به صورت قبض آمده. پس بعيد نيست بگوييم ظهور اولی اخذ در اصطلاح كتاب و سنت در اخذ قهري است، و شاهد آن آيات قرآنيه و عبارات فقهاء است. شايد شما روايات را هم نگاه كنيد در باب بيع و شراء اخذ نيامده، بلکه قبض و اقباض آمده.

غالب مورد تعرض حديث توسط فقهاء در باب الغصب است. كه در آنجا ضمان را با «علي اليد» درست کرده‌اند. اگر در باب بيع فاسد هم ذكر كرده‌اند بسيار نادر است. بله، گفته‌اند مقبوض به بيع فاسد ضمان دارد، شيخ در مبسوط فرموده، اما تمسك به «علي اليد» نكرده است. در باب غصب تمسك كرده‌اند، پس معلوم مي شود آن‌ها هم از آن اخذ قهري فهميده‌اند. و این مطلب به معنای فوق را تأیید می‌کند.

پس بنابراين يك مؤيد اينكه اين روايت را آنجا متعرض شدند. مؤيد دومش نقلي است كه شده و بعضي‌ها گفته‌اند روايت اينطور بوده: «‌علي اليد ما جنت حتي تؤدي،» اين روایت اين معنا را،تأييد مي‌كند بله اخذ در قرآن در يك جا به نظر مي آيد به معناي قبض و به معناي قبول و اتخاذ آمده، و آن آيه شريفه راجع به زكات است: (خُذْ مِنْ أَمْوَالِهِمْ صَدَقَةً تُطَهِّرُهُمْ وَتُزَكِّيهِم بِهَا وَصَلِّ عَلَيْهِمْ إِنَّ صَلاَتَكَ سَكَنٌ لَّهُمْ)[4] بعضي‌ خيال مي‌كنند اين اخذ هم اخذ قهري است، يعني مي شود زكات را با سرنيزه از مردم گرفت. آنقدر كلمه اخذ ظهور در اخذ قهري دارد، كه بعضي ها قائل هستند به اينكه اخذ، اخذ قهري است. لکن ذیل «خذ من اموالهم صدقة»، كه مي‌گويد: (وَصَلِّ عَلَيْهِمْ إِنَّ صَلاَتَكَ سَكَنٌ لَّهُمْ)، این دعا با سر نیزه نمی‌سازد. اصلاً دعا با قهر و ظلم نمي‌سازد، مراد اتخاذ و قبول است.

شبيه اين در باب حج و هدي، است كه مي‌گويد یک مقدار از گوسفند قرباني را خود حاجي بايد بخورد. (فَكُلُوا مِنْهَا وَأَطْعِمُوا الْبَائِسَ الْفَقِيرَ)[5]، «و اطعموا البائس الفقير،» خوب اين «كلوا منها» نه اينكه امر وجوبي است. براي اينكه مردم مي‌گفتند گوشت قرباني از آن خداست و چيزي كه از آن خدا هست ما نبايد بخوريم كلوا امر در مقام توهم حظر است، رفع يك بدعت و يك خلاف، بخوريد تا آن بدعت از بين برود و آن حظر از بين برود.

باز مورد ديگر را عرض كنم، كنار خانه خدا طواف برهنه مي‌كردند‌، دختر و پسر، با هم طواف مي كردند، زن و مرد با هم طواف لخت و عريان مي‌كردند‌، مي‌گفتند كه ما در كنار خانه خدا لباس آلوده نبايد بپوشيم، چون لباس آلوده نبايد بپوشيم با همديگر بايد همينطور لخت و برهنه طواف كنيم، اينها كنار خانه خدا را به احترام خدا مي‌گفتند برهنه، طواف کنید اسلام آمد گفت كه نه بايد خودتان را بپوشانيد و اديان ديگر هم گفتند خودتان را بپوشانيد.

در باب اخذ زكات هم «خذ من اموالهم» معنای آن، این نیست که زكات را به زور بگير، بعد هم دعا كن، اين اصلاً با دعا نمي سازد. خذ يعني اتخذ، يعني قبّل، وقتي كه آوردند بگير. (وَصَلِّ عَلَيْهِمْ إِنَّ صَلاَتَكَ سَكَنٌ لَّهُمْ) ، بنابراين اصلاً حديث مقبوض به بيع فاسد را نمي‌گيرد.

(و صلي الله علي سيدنا محمد و آله الطاهرين)

--------------------------------------------------------------------------------

[1]- سنن بيهقي 6: 95 و كنز العمال 5: 327.

[2]- آل عمران 3: 97.

[3]- كنز العمال 6: 30.

[4]- توبه 9: 103.

[5]- حج 22: 28.