بسم الله الرحمن الرحيم

شيخ قدس سره در امر اول و تنبيه اول در صدد بيان اين است كه آيا شرائط بيع در بيع معاطاتي معتبر است يا نه؟ و آيا خيارات بر بيع معاطاتي مترتب مي‌شود يا نه؟ و آيا احكام خاصه بيع «مثل كلّ مبيع تلف قبل قبضه» یا «ضمان مبيع قبل القبض،» يا «حرمت ربا در بيع،» بر بيع معاطاتي مترتب است يا نه؟

پس شيخ قدس سره در تنبيه اول صدد بيان سه امر است، يكي اعتبار شرائط بيع و عدم اعتبار در معاطات يكي ترتب خيار و عدم خيار، سوم ترتب احكام بيع مثل حرمت ربا، ضمان مبيع قبل القبض، «كلّ مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال مالكه.»

راجع به امر اول حاصل كلام شيخ قدس سره اين بود كه اگر در باب معاطات قصد ملكيت باشد، و قائل به افاده ملکیت هم شديم‌، در اينجا در آن شرائط بيع معتبر است، و ادله شرائط بيع آن را شامل مي‌شود، براي اينكه معاطاتي که افاده ملكيت مي‌كند، اگر چه ملكيت جائزه باشد، ادله شامل حال آن مي‌شود.

و اما اگر قائل شديم كه معاطات در جايي است كه قصد اباحه شده، و آنچه كه بر آن مترتب مي‌شود، اباحه واذن در تصرف است، در اينجا مسلماً ادله شرائط بيع شامل آن نمي‌شود. براي اينكه بيع نيست، چون قصد اباحه شده پس بيع نيست، و ادله شرائط بيع شامل آن نمي‌شود. منتها صحت اگر از «الناس مسلطون علي أموالهم»[1] ثابت مي‌شود، لازمه اطلاق «الناس مسلطون» اين است كه شرائط بيع در آن معتبر نباشد. به عبارت دیگر اطلاق اقتضا مي‌كند هر شرطي را كه شك كرديم معتبر است يا نه؟ بگوييم معتبر نيست، و أما اگر دلیل آن اجماع و سيره باشد، یعنی دليل لبي باشد، مي‌گوييم معاطاتي كه در آن قصد اباحه شده افاده اباحه می‌کند به اجماع و سیره لازمه آن هم اين است كه اقتصار بر قدر متيقن بشود، براي اينكه دليل، دليل لبي است، و بگوييم معاطاتی که از آن اباحه مقصد شده، اگر همه شرائط بيع را داشته باشد مفید اباحه است. چون قدر متيقن از اجماع و سيره جایی است كه شرائط بيع را داشته باشد.

و اما اگر گفتيم معاطات مخصوص جايي است كه قصد ملكيت شده باشد، ولي بر آن اباحه بار ‌شود. به فرموده شیخ ادله شرائط بیع شامل آن مي‌شود، براي اينكه اين بيع است، اگر چه شارع فرموده باشد مفيد ملكيت نيست، اما بيع عرفي است، وقتي هم که بيع عرفي باشد، ادله شرائط شامل آن مي‌شود.

« اشکال به کلام شيخ که در مورد « الناس مسلطون » می‌فرمايد: اطلاق آن عدم اعتبار شرايط بيع در معاطات است »

اين حاصل همه حرف هاي شيخ . در فرمايشات شيخ چند نكته بايد مورد توجه قرار بگيرد. يكي اينكه شيخ فرمودند اگر در معاطات قصد اباحه بشود و مفيد اباحه هم باشد، دليل اگر «الناس مسلطون» است، اطلاقش اقتضا مي‌كند، شرائط بيع معتبر نباشد. نكته اي كه اينجا هست اين است كه «الناس مسلطون» نمي‌تواند دليل باشد، اين البته یک اشكال مبنايي است، چرا؟ چون روایت مذکور مشرِّع نيست، و نمي‌تواند تشريع كند، بلكه در سایه تشريع آمده، نه بالاتر از تشريع، پائین‌تر از تشریع است، نه بالاتر از آن و به عبارت دیگر «الناس مسلطون» تسلط مردم را بر انواع تصرف ها، مثل هبه و صلح و بیع و عاریه، اما كيفيت اين عقود را كه قانون و شرع مشخص می‌کند. «الناس مسلطون علي اموالهم» در نقل ها و انتقال ها، هر نوع که بخواهند نقل و انتقال كنند، اما نه اینکه در كيفيت انتقال، بگويد من مي‌خواهم با بيع بالصيغة نقلش كنم و بيع به غير صيغه را من كافي نمي‌دانم. من مي‌خواهم بيع كنم با جهل در ثمن، و جهل در ثمن را مضر نمي‌دانم. اين روایت تشريع نمی‌كند. مردم مسلطند در اموال خودشان يعني در نقلش، در اموالشان بما هي اموالهم. نه در كيفيت نقل. كيفيت نقل ربطي به افراد ندارد. كيفيت نقل مربوط است به قانون و به شرع.

«الناس مسلطون» انواع انتقال ها را تجويز می‌کند، نه كيفيت انتقال‌ها را سرّ آن هم واضح است، چون ظاهر عبارت بيش از اين را نمي‌فهماند، (مردم مسلط بر اموالشان هستند، نه مسلط بر شرع نسبت به اموال.) چرا که نمی‌تواند بگويد من مي‌خواهم مالم را به غير منتقل كنم با غرر در مثمن. اين از «الناس مسلطون علي اموالهم» استفاده نمي‌شود.

و به عبارت دیگر اگر الناس مسلطون علي اموالهم مشرّع باشد و ناظر به كيفيت نقل و انتقال، همه ادله شرائط بايد مقيد و مخصصش باشد، و لازم می‌آید كه الناس مسلطون علي اموالهم تقييد به تمام ادله شرائط و قيودي كه مالك نمي‌خواهد آن شرائط و قيود را مراعات كند، بخورد يك الناس مسلطون بايد به آنها تقييد بخورد، چون آنها مي‌گويند حق ندارد، اين مي‌گويد حق دارد.

« اشکال دوم به شيخ که فرمودند «اگر قصد ملک باشد و قائل به اباحه تصرف شويم، بيع عرفی است نه بيع شرعی »

نكته دومي كه در اينجا هست این است که شيخ قدس سره فرمودند: اگر قصد ملك شده و قائل به اباحه شديم اينجا اگر چه بيع شرعي نيست، اما بيعٌ عرفي است و ادله شرائط بيع شامل آن مي‌شود. شبهه اين است كه اگر قصد ملك شده و اباحه آورده، اين بيع عرفي نيست، چون بيع عرفي آن است كه ملك بياورد، قصد ملك شود ولي اباحه بياورد، زیرا عقلاء این را بيع نمي‌دانند. يا بايد بگوييد: يك معاوضه مستقل است، يا اینکه فاسد است. مثلاً مي‌خواستم اين كتاب با معاطات مال شما باشد‌، شارع بر خلاف خواست متعاطيين فرموده مال او نمي‌شود، و فقط اباحه تصرف دارد. خوب اگر اباحه تصرف دارد، بيع عرفي نيست، نه اينكه فقط بيع شرعي نباشد، بيع عرفي هم نيست، چون عرف آن را بیع نمی‌داند شارع هم آن را بیع نمي‌داند، و ادله شامل آن نمي‌شود، چون بيع آن است كه مفيد ملك باشد. اين هم يك شبهه‌اي كه به كلام شيخ قدس سره است.

« جريان احکام بيع در معاطات »

بحث دوم، درباره احكام بيع است كه آيا بر معاطات مترتب می‌شوند یا نه؟ مي‌فرمايد: «و بما ذكرنا يظهر وجه تحريم الربا فيه أيضاً، [درباره احکام معاطات،] وإن خصصنا الحكم بالبيع، [اگر چه قائل شویم كه رباي معاوضي فقط در بيع جاری است باز هم در بيع معاطاتي ربای معاوضی حرام است،] بل الظاهر التحريم حتى عند من لم يراها مفيدةً للملك، [ظاهراً حتي به نظر کسی كه افاده ملك نمي‌كند، ربای معاوضی در معاطات حرام است،] لأنها معاوضة عرفية و إن لم يفد الملك، [يك معاوضه است، و وقتی که معاوضه عرفي باشد ادله ربا شامل آن می‌شود.] بل معاوضة شرعية إعترف بها الشهيد رحمه الله في مواضع من الحواشي، حيث قال: إن المعاطاة معاوضة مستقلة جائزة أو لازمة. إنتهي.

[پس بنابراين حرمت ربا در جايي است كه قصد ملك باشد ،] ولو قلنا بأن مقصود المتعاطيين الإباحة لا الملك، [ اگر قائل شديم که در باب معاطات مقصود اباحه است، آيا حرمت ربا مي‌آيد؟] فلايبعد أيضاً جريان الربا لكونها معاوضةً عرفاً [اين هم امر دوم. پس حاصل امر دوم اين است كه ادله حرمت ربا، معاطاتي را كه قصد ملك دارد شامل مي‌شود، چه قائل به افاده ملكيت باشیم و، چه به افاده اباحه. براي اينكه اگر قائل به ملكيت شديم بیع مي‌شود و اگر قائل شديم كه مفيد اباحه است ـ اگر چه بيع شرعي نيست، و به عقیده شیخ بيع عرفي است‌ ـ ، ادله حرمت ربا آن را شامل مي‌شود. اين حرف شيخ در جايي است كه معاطات با قصد ملكيت باشد. شبهه‌اي كه ما در بحث قبلي داشتيم در اينجا هم مي‌آيد كه اگر مقصود از معاطات ملكيت است، و اباحه بر آن مترتب شود، اين نه بيع شرعي است نه بيع عرفي، بنابراين چگونه مي‌توانيد ادله حرمت رباي بيعي را در آن جاری کنید اين بیع عرفی نیست همانگونه که بیع شرعی نیست.

و اما در معاطاتي كه در آن قصد اباحه شده، ايشان مي‌فرمايد در آن جا هم ادله حرمت ربا مي‌آيد، براي اينكه يك معاوضه است، مثل اینکه گفته شود اين كتاب براي شما مباح باشد، در مقابل اينكه آن پول براي من مباح باشد، معاطاتي هم كه قصد اباحه شده معاوضه است، وقتي معاوضه باشد، اگر گفتيم حرمت رباي معاوضي اعم از بيع و مطلق معاوضات است شامل آن می‌شود. لكن امر به تأمل فرموده است. براي اينكه اگر قائل شویم که حرمت رباي معاوضي اختصاص به بيع ندارد، و در همه معاوضات مي‌آيد، آن در معاوضاتي است كه در آن نقل و انتقال و ملکیت باشد، نه معاوضه‌اي كه فقط اجازه در تصرف است.

بنابراين اگر ما به اختصاص حرمت ربا به بيع ربوي قائل شديم‌، و در مطلق معاوضات، قائل به عدم جريان آن شدیم، فقط در معاطاتي راه دارد كه به آن قصد ملکیت شده و ملکیت نیز بر آن مترتب است، اما در جایی که به آن ملکیت قصد شود و اباحه بر آن مترتب شود راه ندارد، براي اينكه بيع نيست. كما اينكه اگر به جريان ربا در مطلق معاوضه قائل هم شديم باز در جایی که به آن قصد ملک و ترتب اباحه شده. راه ندارد، براي اينكه نقل و انتقالي حاصل نشده است. و اما معاطاتي كه در آن قصد اباحه می‌شود و اباحه نیز بر آن مترتب می‌شود، اينجا هم ادله حرمت ربا راه ندارد، براي اينكه نقل و انتقالي صورت نگرفته است.

« جريان خيارات در معاطات از نظر شيخ »

اما در مورد جريان خيارات، مي‌فرمايد:] و أما حكم جريان الخيار فيها قبل اللزوم، [چون جريان خيار در معاطات بعد از لزوم، بعداً مي‌آيد كه با تلف معامله لازم مي‌شود.]

فيمكن نفيه على المشهور، [ خيار در آن راه ندارد.] لأنها إباحة عندهم، فلا معنى للخيار، [خیار معنايي ندارد.] و إن قلنا بإفادة الملك، [اما اگر گفتيم معاطات مفيد ملك جایز است، ، چون در مورد ملك لازم بحثی نيست.] فيمكن القول بثبوت الخيار فيه مطلقاً، [چه خياراتي كه مخصوص بيع است، مثل خيار مجلس، و چه خياراتي كه مخصوص مطلق معاملات است، مثل خيار عيب و، خيار شرط.] بناءً على صيرورتها بيعاً بعد اللزوم، [بگوييم بعد اللزوم بيع مي‌شود،] كما سيأتي عند تعرض الملزمات، فالخيار موجود من زمان المعاطاة، [از همان زمان معاطات خیار وجود دارد. با اينكه ملك، ملك جائز است، اما خيار در آنجا وجود دارد، لكن اثرش بعد از لزوم ظاهر مي‌شود. شبيه واجب معلّق، كه وجوب فعلي است، ولي واجب استقبالي است.]

الا أن أثره يظهر بعد اللزوم، [خيار هست ولي آثار آن بعد از لزوم مي‌آيد.] و على هذا [اثرش اين است] يصحّ إسقاطه [بعد از معاطات مي‌تواند آن را ساقط كند، یا مي‌تواند قبل از لزوم بر آن مصالحه كند‌،] و يحتمل أن يفصّل بين الخيارات المختصة بالبيع فلا يجري، [مثلاً در افاده ملك بگوييم راه ندارد،] لإختصاص أدلتها بما وضع علي اللزوم من غير جهة الخيار، [آن‌ها در جايي است كه از غير راه خيار بيع لازم شود.] و بين غيرها كخيار الغبن و العيب بالنسبة إلى الرد دون العرش، [چون عرش با جواز هم مي‌سازد.] فيجري لعموم أدلتها. و اما حكم الخيار بعد اللزوم فسيأتي بعد ذكر الملزمات إن شاء الله.»[2]

« جريان خيارات در معاطات بنابر اينکه افاده ملک جايز کند »

پس ايشان در باب معاطات بنا بر افاده ملك جائز چند احتمال ذكر كردند؟ 1ـ اينكه بگوييم از همان زمان معاطات همه خيارات وجود دارد، لكن اثرش بعد از لزوم می‌آید، 2ـ تفصيل قائل بشويم. به مرحوم شيخ قدس سره اشکال کرده‌اند كه اگر ملك جايز است، بيع جايز است، و جعل خيار در اونجا لغو است. شما مي‌فرماييد معاطات مفيد ملكيت است به نحو جایز، و معاطات جايز است، خوب اگر جايز است، جعل خيار هم لغو است، طرف اگر مي‌خواهد آن را به هم بزند به اعتبار جوازش به هم مي‌زند. مثل جعل خيار در هبه. که اگر بگوييد خيار در آن جعل شده براي واهب لغو است‌، چون واهب مي‌تواند رجوع كند. يا عاريه و وديعه. جعل خيار در آن‌ها نیز لغو است، چون اثري بر آن بار نمي‌شود و در باب امور اعتباريه بارها گفته‌ايم که احتياج به ترتّب اثر دارد.

« جواب شيخ از اشکال که می‌گويند: اگر معاطات سبب ملکيت جايزه است، نيازی به جعل خيار ندارد »

لكن اين اشكال به شيخ وارد نيست و خود شيخ از اين اشكال جواب داده اند، مي‌فرمايد: الان اثر ندارد، ولی بعد فايده آن ظاهر مي‌شود، پس فايده آن چیست؟ اسقاط و مصالحه فایده جعل خیار است. معاطات كه انجام گرفته است، اگر شخص خيارنداشته باشد، مي‌تواند به هم بزند، یا باقي بگذارد. اما اگر گفتيم خيار دارد، اثر آن بعد از لزوم مترتب می‌شود و شخص مي‌تواند الان بگويد اثري كه بعد از لزوم مي‌آيد و آن اینکه بعد می‌توان بیع را به هم بزنم، پولي به من بده كه حق خود را ساقط كنم. پس شبهه به شيخ قدس سره كه در ملك جايز و معاطات جائزه جعل خيار لغو است، وارد نيست. خود شيخ از اين اشكال جواب داه، و اثر آن اسقاط و مصالحه می‌باشد.

لكن شبهه اي كه به شيخ قدس سره است اين است كه ما دليل بر چنین خياري نداريم. در ادله خيارات يك خياري كه شبيه واجب معلّق باشد، دليل ندارد. ادله خيارات، خيار را با تمام آثارش از همان اول يا از زمان بعد. جعل می‌کند در ادله خيارات، دليلي نداريم كه بگويد خيار مجلس الان موجود است اما اثر آن بعد از لزوم و تلف ظاهر می‌شود به عبارت دیگر خيار بالقوه و خيار شبيه واجب تعليقي ثبوتاً اشکال ندارد، ولي از نظر اثبات چنين خياري نداريم، بلکه حتی می‌توان گفت كه ادله خيار مجلس آن را نفي مي‌كند، براي اينكه «البيعان بالخيار ما لم يفترقا فاذا افترقا فلا خيار بعدالرضا منهما،»[3] اگر جدا شدند بیع واجب و لازم است. در معاطات بنا بر قول به ملك جائز، تا زمانی که جدا نشده اند هنوز بيع واجب نشده، پس وقتی یکی از عوضین تلف شود، واجب می‌شود. پس ادله خيار مجلس چنین خياري را نفي و منع مي‌كند.

« تنبيه دوم: تعاطی از جانب دو نفر است يا از يک طرف هم کافی است »

تنبيه دوم در اين است كه آيا در معاطات تعاطي طرفين لازم است يا تعاطي از يك طرف كافي است يا اصلاً تعاطي لازم نیست مثلاً بايع مبيع را اعطاء كند، مشتري هم ثمن را. يا نه تعاطي (اعطاء) از يك طرف به قصد بيع كافي است. بايع مبيع را به مشتری مي‌دهد كه بعد مشتری پول آن را بدهد، يا مشتري پول را به بایع مي‌دهد، كه وقتي جنس آماده شد، تحویل مشتری بدهد. يا نه، اصلاً اعطاء لازم نیست چه از طرف بایع و چه از طرف مشتری مثلاً پول را دم روزنامه فروشي مي‌گذارد و روزنامه را بر مي‌دارد.

مباني مسأله هم بر اين است كه آيا معاطات صادق است يا نه؟ وجه در اين موارد صدق و عدم صدق معاطات است، اين بحث هم از نظر وجه و دليل بي پايه و بي اساس است. زیرا ما اصلاً در ادله كلمه معاطات نداشتيم، معاطات چيزي است كه در اصطلاح فقهاء آمده، و در ادله نبوده، مباحث تنبيه دوم وجه و دلیل مسأله صدق معاطات و عدم صدق آن است. ما اصلاً عنوان معاطات در ادله نداشتيم. آن چیزی كه در ادله بود عقد و شرط بود، بايد ببينيم بيع و عقد صدق مي‌كند يا نه؟

معلوم است كه در تمام موارد چه اعطاء و تعاطي از دو طرف بقصد انشاء بيع باشد و، چه از طرف یکی از مشتری و بایع و چه اصلاً تعاطی نباشد، در همه اين موارد، وقتي قصد انشاء باشد بيع صدق مي‌كند. و حتی می‌توان گفت اصلاً در باب بيع دو اعطاء لازم نیست، در واقع يك اعطاء و یک اخذ لازم است. بلكه اصلاً يك اعطاء و يك اخذ هم لازم نیست. ما فقط قصد و انشاء. نیاز داریم مثل اينكه نسيه پول را مي‌دهد كه جنس را بعد تحویل بگیرد. مشتری پول را به بایع مي‌دهد و او قبول مي‌كند، مشتری اعطاء مي‌كند، و بايع اخذ مي‌كند. اين اخذ بایع به عنوان انشاء قبول است. يا بايع مبيع را مي‌دهد، و مشتري آن را اخذ مي‌كند اين اخذ به عنوان قبول است.

« در بيع و معاطات ، به بيش از انشاء و چيزی که قصد را بفهماند، به چيزي نياز نيست »

ما در باب معاطات آنچه كه برای تحقق صدق بیع لازم داریم، انشاء بيع است، خواه با اعطاء ثمن و قبول بايع به اخذ ثمن، يا بالعكس. بلكه اصلاً ما انشاء به اعطاء و اخذ هم لازم نداریم اصل انشاء كافي است اگر چه با فعل صوت پذیرد و اگر چه با قرار دادن پول در کوزه حمامی‌ ‌باشد. ما اصلاً در باب بيع بيش از انشاء و چیزی که قصد را بفهماند، چیزی نیاز نداریم و قصد همراه انشاء کافی است. ما در بيع معاطاتي بلكه در كل بيوع، يك اعطاء و یک قبول لازم داریم، يكي اعطاء مي‌كند و دیگری اخذ مي‌كند، همين كه قبول مي‌كند كه مثمن مال او باشد کافی است.

بحث اين است كه اگر قصد فروش بود، طرف هم مي‌داند كه بایع قصد فروش دارد و راضي به فروش است، آيا همين قصد فروش اگر چه به مرحله اظهار و ابراز نرسيده در تحقق عقد كفايت مي‌كند ؟ من فيما بين خود و خدا مي‌دانم كه آقاي بايع فروشنده كتاب به من است. او هم فيما بين خود و خدا مي‌داند كه من خريدار هستم و پول کتاب را مي‌خواهم به وی بدهم، هنوز به مرحله انشاء نرسيده است، آيا محض علم به قصد كفايت مي‌كند؟ يا نه انشاء لازم است در باب بيع و بلكه در باب همه عقود، دو احتمال است، يك احتمال اينكه بگوييم انشاء طريق بوده، و موضوعيت ندارد، انشاء و ابراز قصد براي اين بوده كه قصد خود را بفهماند ولذا به لفظ یا به فعل یا به هر چیز دیگر كفايت می‌کرد به عبارت دیگر قصد اگر چه بدون ابراز و انشاء یا اظهار باشد، کفایت می‌کند.

احتمال ديگر اين است كه بگوييم ابراز نزد عقلاء موضوعيت دارد، عقلاء آمده‌اند براي اداره معيشت و زندگي و براي رفع اختلافات در جامعه، گفته اند که قراردادها بايد اظهار شود حال، با لفظ يا با معاطات يا كتابت، يا بوسیله اشاره اظهار شود. و اگر بگوييم صرف علم به قصد كفايت مي‌كند، اختلاف پديد مي‌آيد. ولي اختلاف با انشاء كمتر مي‌شود. ولي اگر صرف علم به رضا در عقود کافی باشد، اختلاف زياد مي‌شود.

(و صلي الله علي سيدنا محمد و آله الطاهرين)

--------------------------------------------------------------------------------

[1]- بحارالانوار 2: 272، حديث 7.

[2]- كتاب المكاسب 3: 71 تا 73.

[3]- وسائل الشيعه 18: 6، كتاب التجارة، ابواب احكام العقود، باب 1، حديث 3.