پایگاه اطلاع رسانی دفتر حضرت آیت الله العظمی صانعی

دوشنبه 10 اردیبهشت 1403 - الاثنين 20 شوال 1445

پایگاه اطلاع رسانی دفتر حضرت آیت الله العظمی صانعی :: خارج فقه

صفحه اول

خارج فقه > مکاسب بیع (درس 459 تا ...) >

اندازه قلم

۱ ۲ ۳

موضوع: خارج فقه خارج اصول متفرقه

پایگاه اطلاع رسانی دفتر حضرت آیت الله العظمی صانعی :: جریان شرط خیار در بیع و غیر بیع از عقود لازمه

جریان شرط خیار در بیع و غیر بیع از عقود لازمه
درس خارج فقه
حضرت آیت الله العظمی صانعی (رحمت الله علیه)
مکاسب بیع (درس 459 تا ...)
درس 1268
تاریخ: 1392/9/12

بسم الله الرحمن الرحيم

«جریان شرط خیار در بیع و غیر بیع از عقود لازمه»

یکی از مسائلی را که شیخ (قدس سره) در باب شرط الخیار متعرض شده است، این‌که شرط خیار در بیع و غیر بیع از عقود لازمه جریان دارد. ولو به نظر نمی‌آید مناسب با بحث در شروط باشد. آن‌جا باید بحث کرد که آیا خیار شرط فقط در عقد می‌آید یا می‌تواند در همه جا بیاید؟ شاید انسب آن‌جا بوده است. برای تحقیق و توضیح در بحث، لازم است یک مقدمه‌ای ذکر بشود که شیخ و صاحب جواهر و دیگران به آن پرداخته‌اند و آن این‌که مقتضای حدیث مستفیض، بلکه قریب به تواتر و لا یبعد تواترش، این است که «المؤمنون عند شروطهم»[1] یا «المسلمون عند شروطهم»[2] این است ‌که شرط الخیار مثل بقیه شرایط در همه عقود و ایقاعات راه داشته باشد، چه عقود لازمه و چه عقود جایزه، چه ایقاعاتی، مثل عتق که اصل، بر آزادی است و یا ابرایی که اسقاط حق است و یا طلاقی که هیچ یک از این‌ها نیست. مقتضای اطلاق این «المؤمنون عند شروطهم» جریان شرط خیار در تمام عقود و در تمام ایقاعات است، حتی بنابر تفسیر قاموس که گفته است: «الشرط التزام فی التزام»، یک موقع کسی می‌گوید الشرط التزام، کما این‌که یظهر از اخبار و از روایات که «شرطت علیهم الزهد فی درجات هذه الدنیا الدنیة» یا «الشرط فی الحیوان کذا و کذا» که شرط به معنای مطلق التزام آمده است و یا التزام در التزام، باز در ایقاعات می‌آید؛ برای این‌که آن‌جا خود ایقاع یک التزام است و شرط هم یک التزام دیگری است. پس، ولو شرط را التزام در التزام هم بدانیم، در ایقاعات می‌آید. بنابراین، این حدیث اقتضا می‌کند که شرط در عقود لازم و جایز و ایقاعات بیاید، چه مثل عتقی که اصل بر عتق است، چه مثل ابراء و اسقاط حقی که دارد حقی را ساقط می‌کند و مربوط به ذمّه است و چه مثل طلاق. در همه این‌ها راه دارد، حتی بنابراین که شرط را به معنای التزام فی التزام بدانیم که قاموس معنا کرده است و علی هذا، اگر بخواهد در جایی شرط الخیار یا شرایط دیگری نیاید، احتیاج به دلیل مخصّص دارد، باید یک جهتی باشد که آن جهت اقتضا کند، شرط الخیار یا شرایط دیگر نیاید، احتیاج به دلیل مخصّص دارد و مقیّد یک دلیل می‌خواهد، مثل شرط الخیار هم هر جا بخواهد نیاید دلیل می‌خواهد. ثمّ لا یخفی علیکم که اگر ما شکّ کردیم که آیا یک عقد یا یک ایقاعی قابل برگرداندن هست یا قابل برگرداندن نیست؟ آیا اگر شک کردیم در عقد یا ایقاعی که قابل رجوع به حال سابق است؛ یعنی قابل فسخ است یا قابل فسخ نیست، در این‌جا از شیخ (رضوان الله تعالی علیه) برمی‌آید که این شک سبب می‌شود ما نتوانیم به «المؤمنون عند شروطهم» تمسک کنیم؛ برای این‌که المؤمنون عند شروطهم، سبب جعل نیست، مشرّع نیست، مثل «الناس مسلّطون» که می‌گویند مشرّع نیست، این هم مشرّع نیست. المؤمنون عند شروطهم، زیر سقف شرع است، نه خودش در عرض شرع باشد. شیخ می‌فرماید چون جاعل سببیت و مشرّع نیست، بنابراین، نمی‌توانیم به المؤمنون عند شروطهم تمسک کنیم و بگوییم شرط الخیار در آن راه دارد، بلکه در هر جایی؛ باید برگردیم به اصل لزوم، به این معنا که می‌گوییم قبل از آن‌که طرف فسخ کند، هر حالتی که در قبل بوده است، الآن هم همان حالت باقی است.

اگر شک کردیم شرط الخیار در عتق می‌آید یا در عتق نمی‌آید؟ حالا عتق کردند به شرط خیار، وقتی که طرف می‌گوید فسخت، شک می‌کنیم این مؤثر است یا مؤثر نیست؟ یعنی المؤمنون شاملش می‌شود یا شاملش نمی‌شود؟ می‌گوییم قبل از این فسخ عتق محقق بوده است و الآن کما کان. اصل بقای حالت سابقه است یا مثلاً در بیع، مثمن منتقل شده است به مشتری، ثمن منتقل شده است به بایع با شرط فسخ با شرط خیار مثلاً در بیع صرف شک کردیم مؤثر هست یا مؤثر نیست؟ وقتی شک کردیم، ایشان می‌فرماید نمی‌توانیم به عموم المؤمنون عند شروطهم، تمسک کنیم و بلکه برمی‌گردیم به استصحاب حالت سابقه، می‌گوییم قبل از آن که فاسخ و من له الخیار فسخ کند، مبیع ملک مشتری بوده است و الآن هم هست، ثمن هم ملک بایع بوده است، الآن هم سرجای خودش است. بنابراین، شرط الخیار و شرط الفسخ فایده‌ای در آن ندارد. پس حرف شیخ مبنی بر این است که می‌گوید با شک در قابلیت فسخ، المؤمنون نمی‌تواند بیاید؛ لأن المؤمنین عند شروطهم یا المسلمین عند شروطهم. بنابراین، آن مشرّع نیست و برمی‌گردد به حالت سابقه.

«اشکال مرحوم فقیه یزدی (ره) به شیخ انصاری (قدس سره)»

مرحوم فقیه یزدی صاحب حاشیه بر مکاسب، یک اشکالی به شیخ دارد که به نظر بنده اشکال وارد است و آن این است که می‌فرماید چه دلیلی داریم که بگوییم این اطلاق «المؤمنون عند شروطهم» مقیّد به این است ‌که قابل فسخ باشد؟ می‌فرماید المؤمنون عند شروطهم، جایی را شامل می‌شود که قابلیت برای فسخ و استرداد داشته باشد. پس وقتی در قابلیت فسخ و استرداد شک داریم، المؤمنون راه ندارد، مگر این‌که المؤمنون مشرّع باشد و ایجاد سبب برای فسخ و برای خیار بکند. ایشان می‌فرماید اطلاق المؤمنون عند شروطهم، چنین چیزی در آن نیست. اطلاق می‌گوید المؤمنون عند شروطهم، شرط خیار و شرط فسخ به ردّ ثمن یا شرط خیار با وضع دیگر، این نفوذ دارد، چه آن مورد شرط عقد یا ایقاع قابلیت فسخ داشته باشد و چه قابلیت فسخش ثابت نشده باشد. دلیلی نداریم که باید قابلیتش ثابت بشود. اطلاق المؤمنون عند شروطهم می‌گوید هر شرطی لزوم وفا دارد، ولی شرط الخیار لازم الوفاء است و فسخ نافذ است، ولو ثابت نشده باشد که این عقد قابلیت فسخ دارد و قابلیت ترادّ، ترادّ من الطرفین دارد اطلاقش آن را شامل می‌شود. البته فقط اگر جایی ثابت شد که قابلیت ترادّ ندارد، اگر در یک عقد یا یک ایقاعی ثابت شد که قابلیت ترادّ و قابلیت فسخ ندارد، آن‌جا المؤمنون عند شروطهم، شرط الخیار را شامل نمی‌شود؛ برای این‌که اصلاً قابلیت فسخ ندارد تا شما شرط کنید بنابراین، شرطش می‌شود مخالف با مقتضای عقد یا مخالف با شرع؛ برای این‌که اصلاً قابلیت از برای فسخ ندارد، ولی با شکّ در قابلیت، شرط الخیار مانعی ندارد، قضاء لاطلاق المؤمنون عند شروطهم، و یشهد علی ذلک، آن کلامی که خود شیخ فرموده است، شیخ در عباراتش دارد، اگر یک عقد یا یک ایقاعی ثبت الفسخ فیه فی الجملة، هر جا که فسخ فی الجملة ثابت شد، می‌توانید شرط خیار و شرط فسخ کنید. ثبت الخیار فی الجملة؛ یعنی جاهای دیگر ثابت شده است؛ مثلاً بیع خیار المجلس دارد، خیار العیب دارد، خیار الغبن دارد، خیار الحیوان دارد، همه آن خیارات را دارد.

إذا ثبت فی الجملة که قابل فسخ است، المؤمنون می‌تواند مصحّح شرط الخیار باشد. مرحوم سید می‌فرماید شاهد بر این است که اطلاقش احتیاج به اثبات قابلیت ندارد و لذا جای دیگر قابل است. جای دیگر قابل است، چه ربطی به فسخ دارد که شما فسخ را با شرط الخیار درست کنید؟ لعل با شرط الخیار نشود فسخ را درست کرد. فسخ با خیار مجلس در بیع راه دارد، نصّاً و فتویً. اما خیار فسخ را می‌خواهید با المؤمنون عند شروطهم درست کنید. می‌گویید چون آن‌جا قابلیت دارد؛ یعنی فی الجملة قابلیت دارد، این شرط الخیار را هم درستش می‌کند، المؤمنون شاملش می‌شود. جوابش این است که لعل بیع، خیار از باب مجلس را قابلیت دارد؛ اما بیع خیار از باب شرط را قابلیت ندارد. چطور فی الجملة کافی است؟ پس همانطوری که قابلیت فی الجملة؛ یعنی قابلیت فسخ، قابلیت ترادّ به غیر شرط خیار، مصحّح تمسّک اطلاق به المؤمنون است، شکش هم مصحّح است؛ برای این‌که آن‌جا هم شک است، این‌جا هم شک است. شما می‌گویید چون خیار مجلس دارد، پس المؤمنون هم شاملش می‌شود.

می‌گوییم خیار مجلس دارد، یعنی چه؟ یعنی از باب خیار مجلس، قابلیت فسخ دارد یعنی جعل شارع، اما آیا قابلیت فسخ هم دارد، از باب جعل بنده و جنابعالی؟ خوب این اول کلام است، در آن شک داریم. شما می‌گویید با المؤمنون درستش می‌کنیم. مرحوم سید‌(قدس سره الشریف) می‌فرماید اگر شما برای تمسک به اطلاق المؤمنون عند شروطهم قابلیت فی الجملة را کافی می‌دانید، با این‌که آن‌جا هم نسبت به مورد شک می‌خواهد بیاید؛ یعنی موردی که قابلیتش ثابت نشده است. در مورد شک هم همین‌طور است. اصلاً به طور کلی قابلیتش مشکوک است، چه مانعی دارد المؤمنون عند شروطهم، در آن‌جا هم راه پیدا کند؟ شیخ می‌فرماید چون شک در قابلیت عتق برای فسخ داریم، پس المؤمنون شاملش نمی‌شود؛ لأن المؤمنون لیس بمشرّع و لیس جاعلاً للسبب. مرحوم سید می‌فرماید: همان طوری که شما در باب قابلیت، قابلیت فی الجملة را کافی می‌دانید برای صحت شرط خیار، در آن که در آن وارد نشده است، بیع خیار در آن راه دارد. می‌فرماید چون فی الجملة راه دارد، المؤمنون در آن اجرا می‌شود و صحیح است. می‌گوییم فی الجملة راه دارد، شک ما را می‌برد یا شک ما را نمی‌برد؟ فی الجملة راه دارد که شک ما را نمی‌برد، وقتی شک ما را نمی‌برد، چگونه شما تمسک می‌کنید؟ این‌جا هم مثل آن‌جا. ایشان می‌فرماید در تمسک، این حرف‌ها لازم نیست. این مقتضای قاعده المؤمنون عند شروطهم که می‌شود با این المؤمنون تمسک کرد برای تصحیح همه شروط و منها شرط الخیار و مقتضای اطلاقش این است که در تمام عقود و در تمام ایقاعات، لازماًَ کانت العقود، أم جائزاً، ایقاع برگردد به ابراء و اسقاط و یا عتق، ابراء و اسقاط که مربوط به ذمه است و یا عتق و آزادی که اصل بر عتق است و یا بر چیزهای دیگری که در ذهن من نیست، همه اینها در آن راه دارد و المؤمنون می‌تواند آن‌ها را درست کند و شرط الخیار در آن راه ندارد. المؤمنون عند شروطهم یک شرط دارد و آن این‌که اگر در یک موردی عدم قابلیت فسخ ثابت شد، دیگر المؤمنون راه ندارد، اما شک در قابلیت، المؤمنون در آن راه دارد و مانعی ندارد. شبیهش را خود شیخ هم فرموده است و این حرفی که سبب و مشرّع است، تمام نیست. خروج موردی از شرط الخیار از قاعده، محتاجٌ الی دلیل، آن احتیاج به دلیل دارد، احتیاج به برهان دارد. یکی از مواردی که از عموم المؤمنون خارج شده است و شرط خیار در آن راه ندارد، عقود جایزه است. گفته‌اند در عقود جایزه شرط الخیار درست نیست؛ برای این‌که لغو است. این طرفین عقد جایز است، هر کدام از طرفین می‌توانند عقد را به هم بزنند، دیگر شرط الخیار برای چی؟ یکون شرط الخیار فی العقود الجائزة لغواً، ولو در عقد جایز از یک طرف، از طرف جایز نمی‌تواند شرط کند؛ برای این‌که لغو است که شرط کند یک معنایی را که می‌تواند به هم بزند از آن طرفی که لازم است می‌تواند شرط خیار کند، اما از طرف آن کسی که جایز است یا عقود جائزه از طرفین؛ مثل عاریه، ودیعه، وکالت، مساقاة، مضاربة گفته‌اند از عقود جایزه است و شرط الخیار در آن‌ها لغو است و اصلاً المؤمنون عند شروطهم شاملش نمی‌شود. اینهایی که خارج شده است و اشکالی هم در استثنای آن‌ها نیست. اما در ایقاعات هم گفته‌اند که شرط الخیار نمی‌آید، در ایقاعات شرط الخیار نمی‌آید؛ برای این‌که شرط احتیاج به دو طرف دارد، مشروط له و مشروط علیه و در ایقاعات یکی بیشتر نیست. مرد است که می‌گوید «هی طالق» آن جاعل است که می‌گوید «من ردّ ضالّتی فله کذا و کذا» یا اگر وصیت را ایقاع بدانید، وصیت می‌گوید مثلاً بعد از مرگ من اینقدر پول بدهید به فلانی. این‌جا یک طرف بیش‌تر ندارد و آن عبارت است از خود موصی، دو طرف ندارد، طلاق هم یک طرف بیش‌تر ندارد، مرد زن را طلاق می‌دهد، ربطی هم به زن ندارد. «الطلاق بید من أخذ بالساق».[3] عتقش هم همینطور است، ابرائش هم همینطور است، جعاله‌اش هم همینطور است. ایقاعات چون یک طرف بیش‌تر ندارد، بنابراین، خیار شرط در آن‌ها راه ندارد؛ چون شرط، احتیاج به دو طرف دارد. در حقیقت ایقاعات از المؤمنون عند شروطهم، نسبت به شرط الخیار تخصصاً خارج هستند، برای این‌که اصلاً شرطی در این‌جا تحقق ندارد. این حرفی است که در ایقاعات به طور کلی گفته شده است، لکن این حرف باز کلیتش محلّ حرف است. شما می‌فرمایید در ایقاعات شرط الخیار راه ندارد، برای این‌که شرط احتیاج به دو طرف دارد. می‌گوییم بله به فرمایش شیخ أعظم (قدس سره الشریف)، به دو طرف احتیاج دارد، اما ایجاب و قبول ندارد. دو طرف می‌خواهد، یک مشروط له و یک مشروط علیه. مشروط له شرطش را قرار می‌دهد، اگر مشروط علیه هم قبول کرد، می‌شود لازم، قبول نکرد، شرط محقق شده است. می‌گوید با فلانی شرط کردم که یک پولی به من بدهد، اما او قبول نکرد. شرط محقق است، منتها لزوم وفا ندارد. تحقق شرط احتیاجی به قبول او ندارد. البته از طرف مشروط له لزوم وفا دارد، صدق شرط هم می‌کند. صدق شرط، موقوف به ایجاب و قبول نیست و لذا اگر یک کسی زنش را طلاق داد. به زنش گفت، «أنت طالق»، به شرط این‌که من صد تومان بدهم به یک نفر. ولو ایقاع است، ولی شرط محقق شده است یا مولایی به عبدش می‌گوید من تو را آزاد کردم به شرط این‌که یک سال به من خدمت کنی، گفته‌اند این هم مانعی ندارد. هر دو در اختیار مولی است، هم عبد مال مولی است، هم خدمتش مال مولی است. گفته نشود این شرط خدمت آزاد است، شرط خدمت حرّ است، پس احتیاج دارد او هم قبول کند قبل از این‌که حریتش بیاید، شرط می‌کند. می‌گوید تو آزاد هستی به شرط این‌که یک سال به من خدمت کنی. پس مقارناً با آزادی شرط می‌کند. در اینجا هم خدمت حرّ شرط نشده است، خدمت عبد شرط شده است. این عبدش است، در اختیار خودش است، شرط می‌کند عتق او را به مدتی. یا مثلاً در باب اسقاط حقّ گفته‌اند اسقاط حقّ قابل برگشت نیست. اگر شما حق خیاری دارید و اسقاط کردید، این دیگر قابل برگشت نیست که شما خیار را در آن شرط کنید.

اسقاط کرده است خیار مجلس را، احدالطرفین حق خیار مجلس را ساقط کرده است منتها شرط کرده است من حق داشته باشم این حقّ را به هم بزنم، برگردانم (کالتی نقضت غزلها من بعد قوّة أنکاثاً)[4] گفته‌اند در باب اسقاط حقّ نمی‌شود شرط کرد، حقّ ساقط شده است، دیگر چیزی نمانده است، وقتی چیزی نمانده است، پس چرا می‌گویید اسقاط حقّ قابل فسخ است؟ حقّ ساقط شده و تمام شد. آن هم اشکالش این است که نخیر، حق عقلاً که مانعی ندارد شرط بشود؛ برای این‌که تزلزل پیدا می‌کند. اسقاط، حق جزمی قابل برگشت نیست، اما اسقاط حقّ مع شرط الخیار قابل برگشت است همه شرط‌ها. این طوری هستند. یک امری استحکام دارد، قبل الشرط و بعد از شرط و با شرط استحکامش می‌شود متزلزل. در اسقاط حق هم می‌شود. مثلاً در ابراء ذمّه شما بدهکار هستی یا بنده به شما یک مبلغی را بدهکار هستم. طلبکار می‌گوید ذمّه‌ات را برئ کردم. دیگر چیزی بر او نیست. جواب همه اینها این است که این ابراء با شرط الخیار می‌شود متزلزل، اسقاط با شرط خیار می‌شود متزلزل، عتق با شرط خیار می‌شود متزلزل. مرحوم سید می‌گوید در خود فسخ هم می‌شود خیار را شرط کرد. در یک معامله‌ای طرف خیار فسخ دارد، فسخش می‌کند، اما می‌گوید فسخ کردم به شرط این‌که تا ده روز دیگر بتوانم از فسخم برگردم. چه مانعی دارد؟ بنا است بهانه بگیرند، بهانه و ایراد که مانعی ندارد. در تمام ایقاعات می‌آید. در طلاق هم زن را همین طوری طلاق می‌دهد. از نظر قاعده عرض می‌کنم. طلاق می‌دهد زن را به شرط این‌که تا یک ماه دیگر حق داشته باشد برگردد، چه اشکالی دارد؟ البته در طلاق یک خصوصیتی دارد و آن این‌که در طلاق رجعی می‌تواند رجوع کند، دیگر شرط برای چیست؟ در طلاق رجعی، وقتی می‌تواند رجوع کند، شرط می‌شود لغو.

«وَ صَلَّی اللهُ عَلَی سَیِّدِنَا مُحَمِّدٍ وَ آلِهِ»

1. وسائل الشیعه 20: 276، کتاب النکاح، ابواب المهور، باب 20، حدیث4.
2. وسائل الشیعه 18: 16، کتاب التجارة، ابواب الخیار، باب 6، حدیث2.
1. مستدرک الوسائل 15: 306، کتاب الطلاق، ابواب مقدماته، باب 25، حدیث3.
1. نحل (16): 92.

درس بعدی

درس قبلی