پایگاه اطلاع رسانی دفتر حضرت آیت الله العظمی صانعی

شنبه 15 اردیبهشت 1403 - السبت 25 شوال 1445

پایگاه اطلاع رسانی دفتر حضرت آیت الله العظمی صانعی :: خارج فقه

صفحه اول

خارج فقه > مکاسب بیع (درس 459 تا ...) >

اندازه قلم

۱ ۲ ۳

موضوع: خارج فقه خارج اصول متفرقه

پایگاه اطلاع رسانی دفتر حضرت آیت الله العظمی صانعی :: شرط بودن مدت در صحت خیار شرط

شرط بودن مدت در صحت خیار شرط
درس خارج فقه
حضرت آیت الله العظمی صانعی (رحمت الله علیه)
مکاسب بیع (درس 459 تا ...)
درس 1252
تاریخ: 1392/7/28

بسم الله الرحمن الرحيم

«شرط بودن مدت در صحت خیار شرط»

شرط است در مدت خیار شرط، أن یکون معلوماً و اگر مجهول باشد، آن شرط باطل است. «یشترط فی صحة خیار الشرط أن تکون مدة الشرط معلومة» و اگر مجهول باشد، باطل است؛ مثل این‌که شرط کند خیار را الی قدوم الحاج او الی حصاد، درو کردن یا دانه‌هاي گندم را از پوستش بیرون آوردن. این طور مواقعی که جهل است و معلوم نیست چه زمانی حاج مي‌آید و چه زمانی حصاد مي‌رسد، گفته‌اند این شرط باطل است و در اینجا یک خلطی هم شده بین محل بحث و بین بیع به شرط مدت مجهوله و بحثی که در اینجا هست، روی بیع به شرط مدت مجهوله آمده است؛ برای این‌که شیخ (رضوان الله تعالی عليه) استدلال مي‌کند برای صحت معلومیت شرط، به این‌که بیع، غرری است. پس بیع باطل است و یا این‌که بگوییم غرر در اینجا به لزوم و جواز می‌خورد، شاید نظر شیخ هم به همین بوده است که این کسی که شرط مي‌کند الی قدوم الحاج را، زمان لزوم و جواز معلوم نیست، معلوم نیست تا چه زمانی لازم است و تا چه زمانی جایز مي‌شود و «نهی النبی عن بیع الغرر»[1] این بیع را شامل مي‌شود و این بیع یصیر باطلا. بعضی‌‌ها بطلان بیع را از راه دیگری درست کرده‌اند و گفته‌اند این شرط الی مدة مجهولة فاسد است و شرط فاسد، مفسد از برای عقد است. باز بحث را برده‌اند روی عقد. منت‌ها این استدلال دو تا مقدمه احتیاج دارد: یکی این‌که شما بگویید نهی النبی عن الغرر داریم تا شرط غرری را هم شامل بشود و دوم این‌که بگویید شرط فاسد مفسد است و هر دو محل مناقشه است، بلکه اولی آن محل منع است؛ چون ما نهی النبی عن الغرر نداریم، این نقل را در کتب عامه و در کتب استدلالیه امامیه نداریم، چیزی که وجود دارد، نهی النبی عن بیع الغرر است. فقط شهید در قواعد مرسلاً نهی النبی عن الغرر را نقل کرده است. این اولاً و ثانیاً اگر شرط فاسد شد، محل بحث است که آیا مفسد عقد هم هست یا مفسد عقد نیست؟ که در باب شروط مي‌آید. بعضی‌‌ها خواسته‌اند بگویند شرط فاسد مفسد عقد است؛ برای این‌که با شرط رضایت بر عقد بوده، وقتی شرط از بین برود، رضایت به عقد از بین مي‌رود. رضا، رضای مقید بوده، بعضی‌‌ها خواسته‌اند بگویند اینها دو تا التزام است، دو تا رضایت است، یکی از آن دو از بین برود، دیگری سر جای خودش است که در محل خودش خواهد آمد و در باب نکاح نص و فتوی قائم است که شرط فاسد، مفسد نکاح نیست، اگر در نکاح یک شرطی را کردند که فاسد است، نص و فتوی قائم است که مفسد نیست. بنا براین، مبتنی بر این است که شرط فاسد مفسد است. بعضی‌‌ها خواسته‌اند يك راه ديگر بر این استدلال درست کنند و آن این‌که این شرطی که در اینجا هست که مدت مجهول مي‌شود، این غرری است و غرر در این مدت، یسری إلی غرر در باب مبیع و ثمن؛ چون وقتی نمي‌دانیم چه مدتی بیع لازم است، چه مدتی جایز است، این یسری الی مالیت مبیع و مالیت ثمن؛ چون مبیع و ثمن، مالیتش با مقدار خيار و با مقدار لزوم فرق مي‌کند. یک داد و ستدی که یک سال طرف حق الخیار داشته باشد، این ارزش مبیع و ثمنش پایین مي‌آید. از یک شئ‌ای که یک روز حق الخیار داشته باشد، بر مي‌گردد به غرر در مبیع و ثمن، که این راه استدلال هم آن اشکال را دارد که ما در غرر در شرط دلیل نداریم این اولاً و ثانیاً این کالأکل من القفای رأس است. چه داعی دارید از این راه بگویید نهی النبی عن بیع الغرر و وقتی که مدت خیار نامعلوم باشد، لزوم و جواز بیع نامعلوم است، لزوم و جواز بیع که نامعلوم شد، بیع مي‌شود بیع غرری و بیع غرری یقع باطلاً. این حاصل حرف‌هایی که اینجا زده شده با یک مقدار اختلافی که در آن است.

«امکن وجوه در حدیث نهی النبی عن بیع الغرر در استدلال به شرط مدت خیار»

لکن وجهی که امکن وجوه است که سیدنا الاستاذ (سلام الله علیه) هم به آن تمسک فرموده این است که بگوییم نهی النبی عن بیع الغرر خودش موجب بطلان بیع مي‌شود و نتیجتاً بگوییم شرط هم یصیر لغواً. از این راه بطلان شرط را درست کنیم و بگوییم بيع صار باطلاً، بیع که باطل شد، دیگر شرط هم یکون باطلاً و لغو مي‌شود، اگر غرر بيع را بگیرید، حکم بیع سبب بطلان خیار شرط مي‌شود، اگر غرر شرط را بگیرید و بگویید غرر در شرط، یسری الی بیع، در این صورت، خود غرر، موجب غرر در بیع مي‌شود. اینها از نظر حکم و موضوع با هم یک نحوه عکس بودن را دارند. به هر حال، این امکن وجوه است که بگوییم بیع غرری صار باطلاً فالشرط فی مدة الخيار إن کانت مجهولة یقع لغواً، یقع فی غیر محله. مي‌شود کسالبۀ به انتفای موضوع؛ برای این‌که وقتی بیعش آن طور شد، این شرط لغو مي‌شود که این را باز مي‌توانیم برگردانیم به بطلان شرط.

«اشکال به امکن وجوه در شرط مدت در خیار»

در اینجا به این وجه از استدلال که امکن وجوه است، یک دو تا اشکال است. یک اشکال مرحوم ایروانی و دیگران دارند که مرحوم ایروانی مي‌فرماید جهل به مدت خیار، مشمول نهی النبی عن بیع الغرر نیست، بلکه نهی النبی عن بیع الخیار، جهل خیاری را شامل نمی شود و الا یلزم که در خیار مجلس هم بیع باطل باشد؛ برای این‌که آنجا هم نمي‌دانیم چه زمانی تفرق حاصل مي‌شود یا در خیار رؤيت که بعد الرؤیة خیار مي‌آید، نمي‌داند آیا بعد الرؤية کشف مي‌شود که مرئی غیر موصوف است تا رائی با همزه خیار داشته باشد یا عین موصوف است؟ آنجا هم نمي‌داند آیا خیار مي‌آید یا خیار نمي‌آید؟ یا در خیار عیب، خیار غبن، خیار بعد از آن‌که غبن معلوم یا عیب معلوم بشود. پس الآن که معامله واقع مي‌شود، طرفین نمي‌دانند این معامله لازم است و عیب منکشف مي‌شود و تصیر جائزاً یا غبن منکشف مي‌شود و تصیر جائزاً. بالاتر، اگر کسی جاهل به خیارات باشد، مثلاً یک کسی به خیار مجلس جاهل است. نمي‌داند خیار مجلس هست ـ غفلت هم نگویید ـ یا خیار مجلس نیست، نمي‌داند خیار غبن هست یا نه، اما معامله مي‌کند، جهلاً موضوعیاً، این را گفته‌اند یقع صحیحاً. پس جهل به خیار؛ یعنی جهل به لزوم و جواز، مشمول نهی النبی عن بیع الغرر نیست و الا یلزم که همه این موارد باطل باشد.

«پاسخ به شبهه»

جوابی که از این شبهه دادند - هم سیدنا الاستاذ دارد، هم مرحوم شیخ محمد حسین و دیگران دارند - این است که نهی النبی عن بیع الغرر، مي‌گوید نهی النبی، از اقدام بر بیع غرری، ناظر به فعل مکلف است. به مکلف مي‌گوید تو اقدام بر غرر نکن، نهی النبی از اقدام بر بیع غرری؛ در جایی که خیار نامعلوم است، این متبایعین اقدام بر غرر نکرده‌اند، اینها اقدام بر یک بیع فی مدة مجهولة کرده‌اند. اقدام غرر باطل است، آن غرری را که هست، به حکم شرع باطل است، اینها اقدام بر آن نکرده‌اند، اینها اقدام بر مدت مجهوله در خیار مجلس کرده‌اند و این‌که این باطل مي‌شود، از باب جعل خیار شارع است، شارع خیار مجلس را الی التفرق قرار داده، شارع خیار عیب قرار داده. پس جعل از ناحیه حکم شارع مي‌آید. شارع گفته خیار مجلس، اذا تفرقا. جهلی که وجود دارد، از ناحیه حکم است، نه از اقدام اینها، آنها اقدام کرده‌اند بر یک بیعی، در یک مجلسی شئ‌ای را به ثمنی فروخته است، اینها که اقدام بر خیار نکرده‌اند، اینها اقدام بر بیع کرده‌اند، شارع خیار مجلس جعل کرده است که مدتش نامعلوم است، شارع خیار عیب جعل کرده، شارع خیار غبن جعل کرده یا اینها جاهلند، همه این جهل‌‌ها برمی‌گردد به شرع، اینها اقدام بر غرر نکرده‌اند، اینها اقدام بر یک معامله معلومه‌ای کرده‌اند، خیار عیب مي‌آید، خیار غبن مي‌آید، خيار مجلس مي‌آید،

خیار رؤیت مي‌آید. درست است آن خیارات مجهوله است، اما اینها اقدام بر آن نکردند، آن از ناحیه شرع آمده است و نهی النبی عن بیع الغرر، غرری را مي‌گوید که آنها بر آن اقدام کرده باشند و هذا بخلاف آنجایی که خودشان اقدام بر خیار در مدت مجهوله کنند. شرط مي‌کنند خیار را الی وقتی که حجاج بیایند، آنها خودشان اقدام کردند. فلذا مي‌شود گفت این را نهی النبی عن بیع الغرر شامل مي‌شود، آنها را اصلاً شامل نمي‌شود تا شما بگویید آنها صحیح است و اگر آنها صحیح شدند، دلیل بر این است که نهی النبی عن بیع الغرر، خیار را شامل نمی شود، اصلاً آنها از اول تخصصاً از نهی النبی خارجند؛ چون اقدامی نیست، بلکه از ناحیه حکم شرعی است و در ما نحن فیه اقدام وجود دارد.

ثانیاً لا بأس که گفته بشود جهل به خیار هم موجب غرر است، لکن شارع در این طور از موارد که ما داریم، حکم کرده است به این‌که این غرر، ضرری ندارد. این را از نهی خودش خارج کرده است، وقتی دلیل قطعی بر صحت خیار عیب، خیار غبن، خیار رؤیت، خيار مجلس بالتفرق داشتیم، این دلیل معتبر و حجت، سبب برای خروج از اینها از نهی پیغمبر عن الغرر می‌شود؛ یعنی تخصیص مي‌خورد آن نهی النبی عن الغرر به این موارد و تخصیص مستهجنی هم نیست. پس این اشکال، اشکال واردی نیست.

شبهه دومی که به این حرف شده است، این است که نهی النبی عن بیع الغرر، اضافه مصدر به مفعول است، بیع به معنای مبیع است. نهی النبی از بیعی که مبیعش غرری باشد. این اشکال را ظاهراً مرحوم ایروانی دارد. نهی النبی از بیعی که مبیعش غرری باشد یا ثمن، غرری باشد، این ناظر به غرر در مبیع و ثمن است، نه به خود بيع به معنای مصدری باشد. بیع غرری که گفته مي‌شود، از باب اضافه مصدر به مفعول است؛ یعنی بیعی که فی مبیعه الغرر، بیع مبیع غرری، بیع ثمن غرری، غرر، صفت برای ثمن و صفت برای مثمن است، لکن اضافه‌اش کرده‌اند به بیع و گفته‌اند بیع غرری و لذا استدلال فقها در موارد جهل به ثمن و مثمن، به این حدیث است. حدیث معنایش غرر در مبیع است یا ثمن اصلاً غرر در بیع را شامل نمي‌شود و اگر بخواهید بگویید شامل مي‌شود، یلزم استعمال لفظ در اکثر از معنا. نهی النبی عن بیع، به معنای مصدری که وصف، به حال خودش باشد، نهی النبی از بیع ـ اضافه به مفعولی ـ غرر به ثمن و مثمن و استعمال لفظ در اکثر از معنا، اگر صحیح هم باشد، قرینه مي‌خواهد، اگر بگوییم محال هم نیست، قرینه مي‌خواهد. این هم یک اشکالی که به نهی النبی عن بیع الغرر شده است.

«جواب از دو شبه‌ی فوق»

در اینجا هم باز دو تا جواب است. یک جواب این‌که ما مي‌گوییم «نهی النبی عن بیع الغرر»؛ یعنی نهی النبی از چیزی که مربوط به بیع است. نهی النبی، نه خود بیع را مي‌گوید، نه متعلق بیع را مي‌گوید، نهی النبی از کلّ ما یتعلّق بالبیع إذا کان غرریاً. غرر، صفت چیزی است که مرتبط مي‌شود به بیع؛ من القید و الجزء و الثمن و المثمن و الخيار، مي‌گوییم کلّ ما یتعلق بالبیع إذا کان غرریا فهو منهیّ عنه، نه این‌که بگوییم بیع به معنای مصدری، غرر برای بیع به معنای مصدری است؛ نه غرر برای مبیع و ثمن است. غرر برای کلّ ما یتعلق است، اشکال با آن رفع مي‌شود. مي‌گوییم نهی النبی عن کلّ ما یتعلق بالبیع.

ثانیاً گفته مي‌شود وقتی که شما مدت خیار برای شما نامعلوم باشد، این جهل به مالیت ثمن و مثمن مي‌آورد، وقتی مدت خيار نامعلوم باشد، غرر در خیار بر مي‌گردد به غرر در ثمن و مثمن؛ یعنی غرر در مالیت ثمن و مثمن، غرر بر می‌گردد به مالیت ثمن و مثمن. پس نهی النبی عن بیع فی مبیعه الغرر یا فی ثمنه الغرر باز می‌گردد؛ برای این‌که ارزش‌ها پایین و بالا مي‌رود با خيار مدت زیاد با مدت کم، قیمت و مالیت تفاوت پیدا مي‌کند. مرحوم ایروانی یک حرفی اینجا دارد که این حرف عجیب است و آن این‌که ایشان مي‌فرماید نهی النبی عن الغرر به مالیت کار ندارد. نهی النبی عن مبیع غرری أو عن ثمن غرری، ولی به مالیتش کاری ندارد. مبیع غرری باشد، از نظر کم یا از نظر اوصاف، ثمن از نظر کم یا اوصاف، به مالیت کار ندارد. نهی النبی عن بیع که مبیعش غرری یا ثمنش غرری، کمّاً یا غرری وصفاً، نمي‌داند آیا جنس خوب است یا این جنس بد است، برنج صدری است یا چيزي ديگري است. اما نهی النبی عن بیع الغرر، شامل مالیت نمي‌شود، این اولاً رجم بالغیب است، یعنی چه شامل نمي‌شود؟ چرا شامل نمي‌شود؟ غرر، غرر است.

ثانیاً اصلاً شما مي‌فرمایید غرر کم و وصف را شامل می‌شود، غرر کم و وصف چرا نهی شده؟ به چشم و ابروی اسلام یک نظری داشته است، کمیت مجهول است، نهی النبی این را شامل می‌شود، کیفیت و اوصاف مجهول است این را هم شامل می‌شود. ما عرض مي‌کنیم اختصاص به آنها دارد، اما مالیت را شامل نمی شود، ارزش را شامل نمی شود و در جهل به مدت خيار ارزش مجهول است. ما عرض مي‌کنیم جهل به وصف، جهل به کمیت چرا مورد نهی قرار گرفته؟ چون جهل است، فقط همین؟ یا اصلاً جهل به کیفیت و مالیت، از این جهت مورد عنایت است که بر می‌گردد به جهل در مالیت، دو کیلو برنج، مالیتش بیش از یک کیلو برنج است، دو کیلو برنج خوب با برنج غیر خوب مالیتش با هم فرق دارد. اصلاً درست است شما مي‌گویید غرر شامل آن مي‌شود، اما ملاک معلوم است و با معلومیت ملاک فرقی بین غرر در مدت خيار و غرر در کم و وصف را هم شامل مي‌شود. این‌که نمي‌شود گفت بگوییم نهی النبی عن بیع الغرر به مالیت کار ندارد و فقط به کم کار دارد، بما هی کمية؟ نهی کرده چون نمي‌دانی یک کیلو است یا دو کیلو؟ معیار و مناط نهی، همین است؟ یعنی اگر بدانی نهی ندارد، چون نمي‌دانی نهی دارد، مناط همین است؟ چون نمي‌دانی این برنج صدری است یا برنج غیر صدری؟ این برنج فلان مملکت است یا فلان مملکت، صرف جهل به وصف، این مانع است یا جهل به وصف مانع نیست، بماهو، کدام‌‌ها است؟ واقعاً از باب جهل به مالیت به آنها برمی گردد؟ شارع نمي‌خواسته است ارزش، نامعلوم باشد. این حرف مالیت را در یک جای دیگر هم دارد، در باب ضمان مرحوم ایروانی این حرف‌ها را دارد. منت‌ها ظاهراً آنجا به عکس اینجا است. آنجا مي‌گوید تمام الملاک مالیت است. اینجا مي‌گوید به وصف است. پس بنابراین، تمسک برای صحت علم به شرط و بطلان مدت مجهوله به نهی النبی عن بیع الغرر تمسک مي‌شود. خیلی تمسک هم ساده است، از این بابی که جهل به مدت خيار و به مدت لزوم، این غرر؛ برای این‌که این جهل مضر به مالیت است، نمي‌داند ارزشش چقدر است، نهی النبی عن بیع الغرر شاملش مي‌شود، خیارات را هم اقدام نیست، خیارات از ناحیه شرع است که اقدام به امر مجهول در آنجا وجود ندارد، این اشکالهای اخیر را هم اینجا جواب دادیم. فقط یک حرف باقی مي‌ماند و آن این‌که آیا غرر به معنای جهل است یا غرر به معنای خدیعه است یا غرر به معنای خطر است؟ که بحث از این گذشت و کیف کان، اگر از ناحیه غرر هم نتوانستیم بطلان بیع را ثابت کنیم، مي‌شود با روایات سَلَم بطلان بیع را ثابت کرد. در روایات سلم دارد، جنسی را که پیش فروش مي‌کند، باید همه خصوصیاتش معلوم باشد، مدت هم معلوم باشد، مقدار و اوصاف مسلم فیه هم معلوم باشد. آنجا مي‌گوید، اگر اوصاف نامعلوم است، باطل است. مقدار نامعلوم است، باطل است. اطلاقش مي‌گوید زمان هم نامعلوم باشد، باطل است، مضافاً که موثقه غیاث بن ابراهیم دارد: «لا تسلّم إلی قدوم الحاجّ و إلی الحصاد». این‌که شیخ موثقه را بالخصوص در عبارتش آورده، چون در موثقه «لا تسلّم الی حصاد و الی قدوم الحاجّ» را آورده، به هر حال، از آن روایات مي‌توانیم استفاد کنیم و بگوییم در مدت خيار نباید جهل باشد.

«عدم فرق بین معلوم بودن مقداری از مدت یا مجهول بودن تمام مدت»

بحث دیگری که دنبال این بحث هست، این است که بنا بر قول به بطلان بیع و عدم صحت شرط، اگر مدت مجهول باشد، شیخ مي‌فرماید فرقی نمي‌کند بین آن‌که گفتیم مدت آمده مقدارش نامعلوم است، اشاره‌ای به مقدار شده است، گفته الی قدوم الحاج و بین آن که اصلاً ذکر مدتی نشود، مثل «بعت علی أن لی الخيار»، و بین این‌که مدت علی نحو مطلق ذکر شود، مثل «بعتک علی أن لی الخیار مدّة» این سه وجه. مي‌فرماید فرقی بین آنها نیست، همه اینها غرر دارد و موجب بطلان است، لکن کلام در قسم دوم واقع شده است. البته عبارت شیخ اول و دومش به اعتبار آن دوتایی است که بعد ذکر مي‌کند. شیخ تعبیر مي‌کند به این‌که چون قسم اول یکی قدوم حاج بوده دو قسم دیگر می‌فرماید یکی از آن دو این است که در اینجا آمده، علی أن لی الخیار یکی لی الخيار مدة در قسم اول؛ یعنی لی الخيار مدة در آنجا محل بحث و محل اشکال است؛ برای این‌که اقوال در آنجا از فقها مختلف است. سیدنا الاستاذ (سلام الله علیه) ابو حنيفه از نقل مي‌كند که قائل به بطلان شده شیخ هم در خلاف نقل مي‌کند این بیع باطل است، اگر «بعتک علی أن لی الخيار» این بیع یکون باطلا، از حسن بن صالح حیّ نقل شده که این بیع صحیح است و الی آخر عمر، تا زنده است این حق الخيار وجود دارد؛ چون وقتی مرد، دیگر معنا ندارد بگوییم این حق الخيار شاملش مي‌شود. این هم قول دوم در مسأله. قول سومی که شیخ در خلاف قبول کرده سید مرتضی در انتصار و صاحب وسیله، جواهر الفقه کافی ابوالصلاح حلبی، این است که بگوییم نهی یقع صحیحاً و یکون لمن له الخيار ثلاثة أیام. علی أن لی الخيار حمل بر سه روز مي‌شود. در اینجا یک بحث، بحث مقتضای قواعد است. از نظر مقتضای قواعد، اگر گفته است که «بعتک علی أن لی الخيار» مدت را ذکر نکرده است، این مطلق است و الی الأبد را شامل مي‌شود و یقع صحیحاً؛ مثل این‌که اگر گفت «بعتک الی الأبد» معلوم است الی الأبد یک مدت معلوم است، با لفظ بگوید درست است. اگر با اطلاق گفته «بعتک علی أن لی الخيار»؛ یعنی بعتک علی أن لی الخيار ما عمّرت الی أبدی که من زنده هستم، اشکالی در این جهت وجود ندارد، مقتضای قاعده این است، لکن در مقابل مقتضای قاعده فتوای عُمَد فقها است و بین قدمای اصحاب عدم خلاف است در این‌که یقع صحیحاً و یحمل علی ثلاثة أیام، استدلال شده است برای این حرف، هم در خلاف و هم در انتصار سید مرتضی و بلکه در غنیه سید بن زهره به اجماع، امام نقل مي‌کند. اینها تمسک به اجماع کرده‌اند، گفته‌اند اجماع امامیه بر این معنا قائم است، ولو ابن زهره در ادعای اجماع مي‌فرماید فیه تأمل. اینها ادعای اجماعی کرده‌اند بر این‌که یحمل علی ثلاثة أیام، اگر ما بودیم و این اجماعات و اقوال قدمای اصحاب، قاعده‌ این بود که ما هم بگوییم ثلاثة أیام؛ برای این‌که فتواي عُمَد از اصحاب، مثل سید بن زهره، ابن حمزه، سید مرتضی، شیخ طوسی، با ادعای اجماعی که در عبارات هست، گویای این است که مطلب یا سینه به سینه به دست اینها رسیده است یا یک دلیل معتبری نزد آنها بوده است که اگر آن دلیل به دست ما هم مي‌رسید ما هم همانطور مي‌فهمیدیم. این‌که مي‌گویند شهرت بین قدما و اصحاب معتبر است که اصلش هم از مرحوم بروجردی (قدس سرّه) است. به عبارت أخری، این اجماعی است که «لیس للعقل فیه سبیل و لا للنقل إلیه دلیل»، ما روایتی نداریم که بگوید علی أن لی الخیار، حمل بر سه روز بشود. عقل هم که این را نمي‌گوید که حمل بر سه روز بشود، خلاف قاعده هم هست، قاعده این است الی الأبد باشد. مقتضای اطلاق الی الأبد است. لکن آن چیزی که امر را مشکل مي‌کند، کلمه‌ای است که در عبارت شیخ آمده، شیخ مي‌فرماید: «دلیلنا إجماع الفرقه و أخبارهم» أخبارهم را که اضافه کرده، احتمال استناد فقها به آن اخبار آمده، محتمل است فقها به آن اخبار استناد کرده باشند؛ در حالی که آن اخبار در دو کتاب شیخ نقل نشده است، نه در تهذیب آمده و نه در استبصار، ما چگونه بگوییم می‌شود اعتماد کرد؟ چطور اعتماد بشود به این مرسله شیخ که نه در تهذیب نقلش کرده، نه در استبصار نقلش کرده، شما بگویید شاید این‌که سیدنا الاستاذ مي‌گوید، ولی درست نیست بگوییم نه شاید بوده و در کتاب‌ها افتاده، البته اگر یک روایت باشد، آدم احتمال مي‌دهد در کتب قدما بوده و افتاده، شیخ هم در تهذیب و استبصار نیاورده، اما چندین خبر بوده که تا زمان شیخ هم بوده، شیخ یکی از آنها را در تهذیب و استبصار نیاورده. این خبر مرسلی که تضعیفش مي‌کند، عدم نقلش در تهذیب و استبصار، معلوم مي‌شود که ما نمي‌توانیم به این گونه اخباری استناد کنیم. خود خبر هم معلوم نیست آیا آن اخبار، اگر به دست ما هم مي‌رسید ما هم مي‌گفتیم یا ما هم نمي‌گفتیم؟ نگویید سید مرتضی و سید بن زهره هم استناد به آن اخبار کردند. سید مرتضی در انتصار اخبار ندارد، سید مرتضی در انتصار اجماع دارد، لعل این اجماعی که در این عبارت‌ها آمده مستند به این روایاتی است که این روایات اصلش نامعلوم است؛ یعنی اصلاً وجود روایت نامعلوم است، نه یک مرسله‌ای است که مرسله بودنش معلوم است. اصلاً شاید این روایات نبوده و شیخ سهواً فرموده أخبارهم، شاید این اخبارهم، اخبار خيار حیوان را به نظر مبارکشان بوده، نوشته اخبارهم و الا چگونه مي‌شود چندین روایت باشد، حتی یکی از آنها را در تهذیب و استبصار نیاورد، شما نگویید عمل فقها آن را انجبار مي‌کند، اگر عمل فقها آن را انجبار مي‌کند، خود عمل فقها را بگیرید اصلاً روایت بودنش معلوم نیست و لذا امام بعد نتیجه مي‌گیرد و مي‌گوید صرف نظر از این اجماعات مشکل، عمل به فتوای اصحاب اشکل است، صرف نظر از حرف صالح بن حیّ آن هم باز یک مشکل دارد. حرف حسن بن صالح مطابق با قاعده است، فتوای اصحاب بر سه روز است. از آن طرف، اعتماد به فتوای اصحاب با این‌که ممکن است این اخبار مستندشان بوده است و این اخبار اصلاً وجودی ندارد. شما نگویید، اینها مستندشان چیز دیگری بوده است؛ برای این‌که شاید مستندشان اخبار خيار حیوان بوده است. ففیه ما لا یخفی.

«وَ صَلَّی اللهُ عَلَی سَیِّدِنَا مُحَمِّدٍ وَ آلِهِ»

-------------------------------
[1]. عوالي اللئالي 2: 248.

درس بعدی

درس قبلی