يکي از وجوهي که براي ضمان اعلي القيم از يوم الغصب الي يوم التلف به آن استدلال شده، اين است که گفته‌اند اين ضامن، ضامن همه ازمنه است، پس اگر يک روزي ده درهم بوده، بعد شد بيست درهم، بعد شد سي درهم و بعد شد بيست درهم و تلف شد، چون اين ضامن در تمام آن روزها يدش بر آن مال بوده و ماليت در اختيارش بوده ضامن آن ماليت اعلي است.

عبارت شيخ اين است: «و نقول في توضيحه ان كل زمان من ازمنة الغصب قد ازيلت فيه يد المالك من العين علي حسب ماليته، ففي زمان ازيلت من مقدار درهم، و في آخر عن درهمين، و في ثالث عن ثلاثة، فاذا استمرت الازالة الي زمان التلف وجبب غرامة اكثرها،»[1] بايد اکثر آن ماليت را غرامت بدهد، بعد هم شيخ امر به تأمل فرمودند، وجه تأملش اين است که ما دليل نداريم براي اينکه اين ماليتي که با آن عين بوده، ضمان داشته باشد، خود عين را ضامن است و بايد جاي آن عين را پر کند. لذا به قيمت يوم التلف جايش را پر مي‌کند، بايد جايش را پر کند، اما اين ماليات‌ها که همراه با عين بوده، دليلي بر ضمانش وجود ندارد. بله، ممکن است در آنجايي که براي تجارت بوده، اين حرف وجهي داشته باشد، اما وقتي براي تجارت نبوده، بايد جاي مالیتی را پر کند که مورد عنايت مالک بوده و مورد رغبت مالک بوده، بحيث که اگر در دست مالک بود، آن ماليت برايش نفع داشت، سود داشت، لکن فرض اين است، اگر در دست خودش هم بود، آن ماليت مورد رغبتش نبود. بنابراين، اين وجه هم تمام نيست.

وجه ديگري که شيخ (قدس سره) مي‌فرمايد اين است که بعضي‌ها خواسته‌اند با اصل، قضيه را درست کنند، بگويند که شک مي‌کنيم که آيا قيمت يوم التلف را بدهکار است، يا اعلي القيم را، اينجا قاعده اشتغال و احتياط اقتضا مي‌کند که اعلي القيم را باید. بپردازید. اين جوابش واضح است که اين اقل و اکثر استقلالي است و در اقل و اکثر استقلالي، شک در زائد بر مي‌گردد به شک در تکليف و مجراي برائت است. بعبارة اخري، علم اجمالي منحل مي‌شود الي يک علم تفصيلي و الي يک شک بدوي. يقين داريم نسبت به اقل بدهکار است، نسبت به اکثر شک داريم ، شيخ به اصالة البرائة جواب داده جوابش هم درست است. بعد مي‌فرمايد مي‌توانيم «نعم لا بأس بالتمسك باستصحاب الضمان المستفاد من حديث اليد،»[2] با استصحاب ضمان که از حديث يد مي‌آيد، تمسک کنيم. اين عبارت شيخ بظاهره تمام نيست، اگر مفهوم ضمان معلوم نيست باز مي‌شود مفهوم مردد بين اقل و اکثر. اگر مرادش اين باشد که علي اليد عين را به عهده مي‌آورد، علي اليد ما اخذت، يعني خود عين به عهده است، آن وقت استصحاب بقاء عين داريم تا وقتي که اعلي القيم را بدهيم، ذمه است، اگر گفتيم علي اليد عين را به ذمه مي‌آورد، مي‌گويد وقتي يک کسي دستش به مال مردم رسيد، اين عين مال مردم در ذمه‌اش هست، چجوري از ذمه‌اش در مي‌آيد؟ اگر خود مال را رد کند، ادائش است و اگر تلف شد، باز عين در ذمه‌اش هست، بايد عين را جبران کند، آن وقت شک مي‌کنيم جبران آن عين با اقل است يا با اکثر است. بايد احتياط کنيم، نظير شک در محصِّّل و محصَّل، شک در محصِّل و محصَّل جاي احتياط است. من مي‌دانم شارع بر من طهارتي را واجب کرده، اما نمي‌دانم اين طهارت تحققش با وضوء یا با مسح سر نکثاً هم محقق مي‌شود يا با او محقق نمي‌شود؟ در شک در محصِل و محصَّل شک به تکليف بر نمي‌گردد ، بلکه شک به مقام امتثال بر مي‌گردد‌، چون محصَّل معلوم است، تکليف، به محصّل هم معلوم است، من شک مي‌کنم محصلش اقل است يا محصلش اکثر است. محصلش فلان شرط را دارد يا ندارد، در شک در محصِل يا محصَل، بالاتفاق گفته‌اند قاعده احتياط است. اگر شيخ بخواهد چنين حرفي را بزند، له وجه علي المبنی، بفرمايد علي اليد عين را به عهده آورده، شک مي‌کنيم آيا با اداء اقل اداء آن عين تحقق پيدا مي‌کند‌، آن عين از ذمه در مي‌آيد؟ چون به هر حال، محققي دارد، يا از ذمه در نمي‌آيد، قاعده در شک در محصِّل و محصَّل استصحاب است.

اگر مرادش چنين مطلبي باشد له وجه، لکن الاشکال في المبنی که آيا علي اليد عين را به عهده مي‌آورد؟ يا علي اليد فقط ضمان را جعل مي‌کند؟ جبران خسارت، آيا علي اليد به معناي ضمان است؟ يعني لو تلف يضمن، يا به معناي اين است که عين به عهده مي‌آيد؟ ظاهرش اين است، بيش از ضمان چيز ديگري را نمي‌خواهد بياورد.

هذا کله مع اينکه قائلين به يوم التلف براي آن چه دلیلی داشتند؟ با بودن دليل اجتهادي نوبت به اصل نمي‌رسد، کما اينکه قائلين به اعلي القيم هم به وجوهي از وجوه اجتهاديه و اماريه تمسک کرده‌اند. بنا بر آن هم باز نوبت به اصل نمي‌رسد. اگر هم اقل و اکثر باشد و قاعده برائت، اگر بگوييد نه، شک در محصل و محصل است عين به عهده آمده آن اشکال مبنايي هم دارد که دليلي نداريم عين به عهده آمده باشد.

شيخ (قدس سره) مي‌فرمايد بعضي‌ها قيمت يوم البيع را گفته‌اند، اين که هيچ وجهي ندارد، يوم البيع در مقبوض به بيع فاسد، هيچ وجهي ندارد، ايشان مي‌فرمايد لعل مرادشان از يوم البيع يوم القبض بوده، چون بيع و قبض غالباً با همديگر يکي هستند، بعد هم امر به فهم نموده، فرموده فافهم اشاره به تضعيفش است، در اينجا مرحوم فقيه يزدي يک وجه خوبي براي اين فافهم ذکر کرده که يک قاعده کليه است و آن اين است، مي‌فرمايد درست است بتقرير مني، در روايات و اخبار و احاديث اينجور حملها مانعي ندارد، رائج است و رائج بوده، کما اينکه مطلق را هم حمل بر‌ مقيد می‌کنند، اما در عبارات فقها اينجور حمل‌ها نبوده. اگر در اول رساله يک فقيهي يک کبراي کلي موجبه کليه دارد، آخر رساله‌اش يک سالبه جزئيه دارد، نمي‌توانيم بگوييم اين‌ها با هم تهافتي ندارد، مطلق حمل بر مقيد می‌شود‌، سالبه جزئيه نقيض موجبه کليه است، مي‌گويند اينها با هم اختلاف دارند، سيد مي‌فرمايد اين که حمل بر فهم نموده، شايد براي اين بوده که اين حمل‌ها در عبارات اصحاب مثل حمل مطلق و مقيد، سابقه ندارد، روش نيست، اين در روايات درست است، بنابراين، نمي‌توانيم اين توجيه را براي حرف اينها بياوريم و نمي‌توانيم بگوييم يوم القبض.

سخن ديگري اينجا امام (سلام الله عليه) دارد رداً بر مرحوم شيخ محمدحسين، من اجمالي از جواب امام را نقل می کنم، مفصلش را خودتان مطالعه کنيد.

شيخ محمدحسين در رابطه با اصل که گفتيم اصل برائت است، از باب اقل و اکثر، فرموده در اقل و اکثر در ماليت، اصل اشتغال است. اگر ما نمي‌دانيم که ضامن ده تومان بايد بدهد يا بيست تومان، اينجا اصل اشتغال است. توجيهي که شيخ محمد حسين از آن نقل شده (محقق کمپاني)، اين است که فرموده است ماليت اشياء يک امر بسيط است، ماليت يک شيء درهمي يک امر بسيط است، با ماليت يک شيء بيست درهمي با هم تباين دارند، ماليت امر کمّ متصل و کمّ منفصل و اقل و اکثر و کم و زيادي ندارد، يک امر بسيط است، ليس از کمّ متصل يا کمّ منفصل، تا بگوييد کم دارد، زياد دارد، نقص دارد کم دارد، نه آنها نيستند، يک امر بسيط است، مالية کل شيء امر بسيط، پس ماليت ده درهمي يک امر بسيط است، ماليت بيست درهمي هم يک امر بسيط است، با هم می‌شوند متباينين، چون کم متصل و کم منفصل نيستند که اقل و اکثر، زياده و نقصان داشته باشند.

امام حرف ايشان را نقل مي‌کند و جواب مي‌دهد، آن جوابي که من مي‌خواهم اشاره کنم که بارها عرض کرديم اينکه بايد به مرحوم شيخ محمدحسين گفت، بحث ماليت يک امر اعتباري است، نه امر تکويني. يک حقيقت اعتباريه است، و خصوصیات حقيقت اعتباريه را بايد از اعتبار کنندگان گرفت، و ماليت که در نظر عقلاء يک امر اعتباري است و اعتبار کنندگان کم و زياد دارد، مي‌گويند ماليت اين شيء کمتر از آن است، ده درهم مي‌گويند ارزشش کمتر از بيست درهم است، بلافاصله شما بگوييد، نخير، اين نه کم متصل است، نه کم منفصل، اين بسيط من جميع الجهات است، می‌گوید اين حرفها در اعتباريات نيست، مالية الشيء يک امر اعتباري است‌، وقتي امر اعتباري شد، بايد سراغ معتبرين رفت، ببينيم معتبرين چجور اعتبار کرده اند، سراغ آنها که مي‌رويم، مي‌بينيم آنها اعتبار قلّت و زياده و نقص و تمام آن را در آورده‌اند، الا تري که در امور اعتباريه شرط متأخر داريم ولی در امور تکوينيه شرط متأخر محال است زن مستحاضه غروب روز سوم رجب غسل مي‌کند، يا شب چهارم غسل مي‌کند که روزه روز سوم گذشته‌اش درست بشود. يا در اجازه بنا بر کشف حقيقي، يک ماه قبل فضولي عقد کرده، شرطش رضايت مالک است، بنا بر کشف حقيقي يک ماه بعد که اين اجازه کرد، اين رضايت در عقد اثر مي‌گذارد‌، شرط متأخر در ما قبل اثر مي‌گذارد ، در امور تکوينيه عدم بيکاره است، عدم عدم است. عدم نه کلي است، نه جزئي؛ چون عدم، العدم است، مثل ماهيت که نه کلي است، نه جزئي. عدم عدم است، لا ميز في الاعدام من حيث عدم، بله با اضافه، ميز پيدا مي‌کند، اگر مي بينيد يک جا تفاوت دارد، از باب مضاف اليهش است، اما در اعتباريات اعدام مؤثرند، کسي که پول ندارد، في امانُ الله، مردم اينجوري مي‌گويند، المفلس في امانُ الله، خود اين عدم در مطالبه تأثير گذاشته، تأثير گذاشته، مجازات ندارد، المفلس في امان الله. پس اين که مرحوم شيخ محمدحسين مي‌فرمايد ماليت يک امر بسيط است، پس ماليت هر شيء با ماليت ديگر، متباينند، بر فرض این که این حرف و این بساطت را قبول کنيم اين در امور اعتباريه راه ندارد، امور اعتباريه دائر مدار معتبِر است. بنابراين، باز اصل در اقل و اکثر برائت است؛ براي اينکه آنجا شک در محصِّل و محصَّل است.

(و صلي الله علي سيدنا محمد و آله الطاهرين)

--------------------------------------------------------------------------------

[1] - کتاب المکاسب: 3، 254و 255.

[2] - کتاب المکاسب: 3، 255.