بسم الله الرحمن الرحيم

از آنچه گذشت، يك مناقشه در كلمات سيدنا الاستاذ ظاهر شد و آن اينكه ايشان فرموده بود استناد شيخ در مبسوط و خلاف به «الخراج بالضمان»، نمي‌‌تواند دليل براي اعتماد به روايت و سند براي حجيت روايت باشد، چون يك نفر است و استدلال كرده.

آن كه استدلال به حديث بود يك مورد از دو موردش بود، يك موردش ظهور داشت در اينكه استدلال به «الخراج بالضمان» استدلال جدلي است، آنجا كه فرموده بود: «دليلنا اجماع الفرقة و روت عايشه». يك موردش هم بعيد نبود که باز استدلال جدلي باشد، براي اينكه بعد از آن كه مطلب را بيان فرموده بود، «الخراج بالضمان» را آورده بود و گفتيم نفرموده بود: «دليلنا الخراج بالضمان،» عبارتش دليلنا نداشت. و بعيد است كه ايشان با فاصله چند سطر روايتي كه راويش عايشه است بخواهد به آن از باب حجيت استناد كند‌، بعيد نبود كه آن استناد هم استناد جدلي و استناد اسكاتي باشد، اين يك شبهه به فرمايش ايشان.

اگر مي‌خواهيد بگوييد نسبت جزمي داده است، اين حرف فقط درباره شيخ صدوق است، درباره غيرشيخ صدوق نيست، كه اگر گفتند محدثين مي‌فرمودند قال الصادق و قال الباقر، با اينكه روايت ضعيف بوده، يا لقوله را مي فرمودند، اين اولاً.

ثانياً ممكن است باز اين «لقوله»، اين احتمال باز وجود دارد كه اگر مي خواست استناد كند مي‌فرمود: «دليلنا قوله (عليه السلام)،» اين كه نفرموده دليلنا، بلكه فرموده «لقوله»، احتمال اينكه استدلال استدلال جدلي باشد، در آن وجود دارد و استناد در آنجا نيست تا شما بگوييد استناد شيخ تنها در مبسوط و خلاف كفايت نمي كند. قبل از عدم كفايت استناد شيخ يك شبهه ديگري هست و آن اينكه شيخ در خلاف در يك جايش ظاهر است كه استناد نكرده، در يك جايش هم بعيد نيست كه استناد نفرموده باشد و ذكر «الخراج بالضمان» از باب استدلال جدلي باشد، اين يك شبهه.

« اشکال به شيخ طوسی توسط امام (س) در معنای در روايت الخراج بالضمان »

شبهه و مناقشه ديگري كه باز ممكن است در فرمايشات سيدنا الاستاذ (سلام الله عليه) باشد اينكه ايشان اشكال به كلام شيخ در مبسوط مي‌كند. كه شيخ در مبسوط آمده «الخراج بالضمان» را معنا كرده و فرموده ضمان يعني «الخراج في مال من يتلف المال في ملكه». خراج را به معناي منافع گرفته، ضمان را به معناي جبران خسارت نگرفته، ضمان را به معنای ما يتلف المال في ملكه گرفته است. و بعد هم فرموده است كه در خيار عيب بعد القبض نماء براي مشتري است‌، در خيار عيب بعد از قبض نماء برای مشتری است چرا که مال در ملک مشتری تلف شده است. مال اگر تلف بشود از مال مشتري تلف مي شود، مي فرمايد ايشان ضمان را اين نحو معنا كرده، و در منافع مشتري هم فرموده منافع در خيار عيب مال او است، چرا که «الخراج بالضمان،» در حالي كه نسبت به منافع قبل از بیع و قبل از قبض فرموده نه، منافع قبل القبض براي بايع است، لأن الخراج بالضمان، در نمائات مبيع قبل القبض فرموده مال بايع است، لأن الخراج بالضمان. ايشان شبهه‌اش اين است که مي‌گويد اين ضماني كه اينجا شيخ مي‌گويد لأن الخراج بالضمان، يعني لأن الخراج به خسارت يا به تعهد خسارت، شیخ در عبارت ضمان را به معنای خسارت یا تعهد، محل کرده است. و اين غير از آن است كه شيخ در باب نتاج بعد از قبض فرموده.

مي‌فرمايد شيخ ضمان را نسبت به ثمرات بعد القبض بمعني من يتلف المال في ملكه معنا كرده ، ضمان يعني كسي كه مال در ملكش تلف مي‌شود. نسبت به نتاج قبل القبض را فرموده نتایج، از آن بايع است لأن الخراج بالضمان، يعني خراج در مقابل تعهد خسارت و چون خسارت قبل القبض، براي بايع است پس نماء هم مال او است. فرموده اين دو نوع معنا كردن اینجای استدلال با آن معنا با هم تنافي دارد.

اينجا هم باز يك شبهه‌اي به فرمايش ايشان هست، يعني يك چيزي كه ما نمي فهميم و آن اين است كه ظاهراً شيخ در هر دو جا ضمان را به معنای «من يتلف المال في ملكه» گرفته. «الخراج بالضمان» يعني «الخراج بمن يتلف المال في ملكه»، خسارت نگرفته، كسي كه مال در ملك او، و از ملك او تلف مي شود، لكن تمسكش به «الخراج بالضمان» در باب قبل القبض از اين جهت است: «كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بايعه». يعني چه « كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بايعه» يعني آناً ماي قبل از تلف مبيع به بايع منتقل مي‌شود‌، پس تلف در ملك بايع است، ايشان كه مي‌فرمايد نمائات قبل القبض براي بايع است، لأن الضمان للبايع. و «الخراج بالضمان» مرادش از اين ضمان براي بايع همان ضمان است، يعني تلف در ملك بايع، چون معروف اين است: «كلّ مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بايعه»، آن را هم اینگونه توجیه كرده‌اند، گفته‌اند كه آناً ماي قبل از تلف مبیع در دست بايع بر مي گردد و وقتی به ملك بايع برگشت مال از ملك بايع تلف شده. پس ظاهر اين است كه بين اين دو كلام ايشان تنافي وجود ندارد اين هم يك شبهه.

شبهه ديگري كه هست اينكه ايشان مي‌فرمايد اين «الخراج بالضمان» به اعتبار مورد روايت را شامل مي‌شود، مورد روايت آنجايي است كه يك كسي آمده عبدي را خريده، استفاده كرده، سپس کشف شده که او ملیب است اينجا بود كه روايت عايشه در اينجا آمده بود، امام مي فرمايد روايت قطعاً موردش را مي‌گيرد، چون خروج مورد، مستهجن است، نمي‌شود يك موردي ذكر بشود، يك كبراي كلي در ذيل بيايد و مورد را نگيرد، مورد را مي‌گيرد، لكن شمولش براي مورد از اين جهت كه در باب عبدی كه خريداري شده، ضمان به آن معناي معروف وجود ندارد، تعهد خسارتي وجود ندارد. اين تعهد خسارتي نيست، بلكه به معناي اين است كه مال تلف شده از ملک مشتری است نه اينكه خسارتي بايد بدهد. مي‌فرمايد اين معنا تجوزاً بايد اراده بشود تا خروج مورد لازم نيايد. اگر بخواهيد غير از اين معنا را اراده كنيد، يا بايد استعمال لفظ در اكثر از معنا بگوييد هست، «الخراج بالضمان» ضمان را به دو معنا بگيريد، يكي بمعني من يتلف المال في ملكه، يكي به معناي خسارت و يا تعهد بر خسارت. يا اينگونه بگوييد، يا يك قدر جامعي پيدا كنيد، ـ يك قدر جامع انتزاعي كه بگوييد لفظ در آن قدر جامع استعمال شده است و در فرد استعمال نشده، هر دوي اينها خلاف ظاهر است، پس لابداً بايد روايت حمل بشود به نحوي كه موردش را بگيرد، مورد هم اين است: ضمان را به معنای من يتلف المال في ملكه بگیرید و، اصلاً كاري به خسارت ندارد، «الخراج بالضمان» يعني منافع در مقابل مالي كه تلف مي‌شود، یعنی خراج به مالي كه تلف مي‌شود، براي كسي كه مال در ملكش تلف مي‌شود كه شيخ طوسي معنا كردند.

« معنای المزاج بالضمان به صورت اينکه گفته شود ضمان يعنی خسارت »

به نظر مي‌آيد كه مي‌شود حديث را به گونه‌ای معنا كرد كه هم مورد را بگيرد، و هم غير مورد را، و قدر جامع هم انتزاعي نباشد تا شما بگوييد استعمال لفظ در قدر جامع انتزاعي خلاف ظاهر است. بلكه مي گوييم مراد از ضمان يعني خسارت، «الخراج بالضمان» يعني خراج براي كسي است كه خسارت مي بيند. حالا اين خسارت گاهي با مثل و قيمت است، یعنی با اداء مثل و قيمت است، و گاهي اين خسارت و ضرري كه به آن مي‌خورد از اين جهت كه از كيسه‌اش مالي تلف شده، هر دو خسارت است، من اگر يك مالي داشته باشم و آن آتش بگيرد خسارت به من وارد شده. اگر مالي نزد من باشد و تلف بشود بايد مثل يا قيمتش را بدهم، باز هم به من خسارت وارد شده و ضمان به معناي خسارت رائج است بگوييم الضمان بالخسارة، منتها اين خسارت و اين ضرر گاهي به اين است كه به مثل و قيمت، خسارت جبران مي شود و گاهي خسارت جبرانش به اين است كه از كيسه خود مالك تلف شده مي‌توانيم بگوييم هر دو را شامل می‌شود. اشكال نكنيد که بنابراين لازم می‌آید كه غصب را هم شامل بشود، مقبوض به بيع فاسد را هم شامل بشود و نتيجه‌اش اين باشد كه در غصب، منافع ضمان ندارد، براي اينكه «الخراج بالضمان»، غاصب بايد خسارت را جبران كند پس منافع براي او هست و ندارد همانطور كه ابي حنيفه گفت يا همانطور كه ابن حمزه در وسيله فرمودند. اشكال نكنيم كه اين معنا لازم می‌آید و حال آنكه در صحيحه ابي ولاد اين معنا را رد كرد، یعنی قول ابي حنيفه را صحيحه ابي ولاد رد كرد.

اين اشكال نشود، چرا که گفته می شود در نهایت الخراج بالخسارة و به جبران خسارت است و از آن مقبوض به بيع فاسد بنابر قول شما كه ضمان دارد خارج می‌شود، از آن غصب، خارج می‌شود. غصب و مقبوض به بيع فاسد بيرون می رود، و بقيه جاها در همه جا «الخراج بالضمان»، يعني منافع در مقابل خسارت، یعنی به خسارتي كه وارد مي‌شود، اين هم يك شبهه‌اي است كه ممكن است اينجا گفته بشود.

و بعد التي يا والتي، اين مباحث. مباحث علميه می‌باشد، لا مباحث عمليه، لأن الرواية سندها ضعيفة و من الضعيفة، ضعيفة و من الضعيفة، روايت سندش ضعيف است، از ضعيفه هم هست چون زنها را ضعيفه مي‌گويند از ضعيفه هم هست، آن هم ضعيفه‌اي كه ضعیف به معنای متعارف و ضعيف بمعناي اصطلاحي است، جبراني هم كه نشده، اينها يك بحث‌هاي علمي بود، من تبعاً لسيدنا الاستاذ (سلام الله عليه) يك مقدارش را متعرض شدم.

« ضمان قابض در مثلی به مثل است و در قيمی به قيمت »

اين تمام كلام در ضمان منافع مستوفاة و غيرمستوفاة. امر ديگري كه در باب مقبوض به بيع فاسد مترتب است اين است كه قابض مقبوض را ضامن است در مثلي به مثل و در قيمي به قيمت، ضامن در مقبوض به بيع فاسد و در همه ضمانها ضامن است، امر رابع ضمان است، در مثلي به مثل و در قيمي به قيمت. شيخ اينجا اول وارد شده و راجع به تعريف مثلي و قيمي بحث كرده، بعد هم فرموده مثلي و قيمي در روايات وجود ندارد، بنابراين، بحث و تعريف از آن و وجهی ندارد ما بياييم مثلي يا قيمي را بحث کنیم يك صفحه تقريباً از اين مكاسب‌هاي ما بحث كرده‌، يك صفحه از اين مكاسبهاي ما كه دو برابر مكاسب شما است، يك صفحه تقريباً شيخ (قدس سره) بحث فرموده از تعريفهايي كه شده به طرد و به عكس و به اشكال. بعد هم مي‌فرمايد كه مثلي و قيمي در لسان روايات نيامده، در لسان روايات آن چیزی كه هست ضمان است، بنابراين تعريفها فايده‌اي ندارد، مثل اينكه ما اينجا بنشينيم الان بحث كنيم ارشميدس مثلاً اسم بوده يا علم بوده، خوب چه ربطي به ما دارد كه ارشميدس اسم بوده يا علم بوده، اثر فقهي بر آن بار نمي‌شود. يا فلان مسأله چگونه است، خوب اثري ندارد كه ما بحث كنيم، مي فرمايد اين در روايات نيامده لكن در كلمات مجمعين آمده، بعد هم به بحث اجماع وارد شده. بعد هم سراغ ادله ضمان مثل به مثل و قيمي به قيمت رفته، و اينكه اگر شك كرديم كه چيزي مثلي است يا قيمي است چه كنيم؟ حالا ترتيب بحث را خودتان مطالعه بفرمائيد اول راجع به تعريف مثلي و قيمي بحث كرده و بعد هم فرموده اين تعريف فايده اي ندارد، براي اينكه در لسان روايات نيامده، مضافاً به اينكه تعريفها شرح الاسم است، تعريف حقيقي كه نيست، و بعد هم راجع به اينكه اگر شك كرديم يك چيزي مثلي است يا قيمي است چه كنيم؟ اين هم يك بحثي كه آورده، و راجع به اجماع بر مثلي و قيمي كه اجماع داريم ضمان در مثلی به مثل و در قیمی به قیمت می باشد. بنابراين بحث از تعريف فايده دارد و باز بحث از شك را مطرح كرده، بعد هم رفته سراغ دليل اينكه در مثلي مثل و در قيمي قيمت که دليلش چيست؟ اين بحثهايي است كه مراجعه بفرمائيد که مكاسب بیان کرده است.

« دليل بر اينکه ضمان در مثلی به مثل است و در قيمی به قيمت »

لكن طبع بحث اقتضا مي‌كند كه نحو ديگري بحث كنيم، يعني ما بياييم اول بحث كنيم، دلیل بر اينكه ضمان در مثلي به مثل است و در قيمي به قيمت چیست؟ بحث از دليل بكنيم. بعد كه بحث از دليل كرديم اگر در اين متن دليل، عنوان مثلي يا قيمي بود، سراغ تعريف مثلي و يا قيمي برويم ، و بعد بياييم بحث كنيم اگر شك كرديم كه يك چيزي جزء مصاديق مثلي است يا قيمي، نفهميديم، آيا قاعده اين است كه اختيار به يد ضامن است؟ مي‌خواهد مثل بدهد یا مي‌خواهد قيمت را بدهد. اختيار به يد مالك است كه هر كدام را گفت بايد قابض بپردازد يا اينكه بگوييم نه، بايد قابض، یا ضامن در مورد شك هر دو را به او بدهد، هم مثل را به مالك بدهد و هم قيمت را به مالك بدهد. اگر گفتيد اجماع داريم، هر دويش را نمي‌شود که هم مثلش را بدهد و هم قيمتش را به او بدهد. بگوييم از باب دوران امر بين محذورين تخيير به يد ضامن است، چون ضامن نمي داند مثل بدهد يا قيمت. پس اول بايد بحث كنيم اصلاً دليل بر اينكه ضمان در مثلي به مثل است و در قيمي به قيمت است اين دليلش چيست؟ اول از دليل، بحث كنيم، بعد اگر در اين دليل كلمه مثلي يا قيمي آمده بود، سراغ تعريف مثلي يا قيمي برویم، بعد اگر در مواردي شك كرديم كه نمي‌دانيم اين مثلي است يا قيمي، آنوقت بگوييم مقتضاي قواعد اگر شك كرديم چیست؟ آيا تخيير از آن مالك است؟ طرفدار سرمايه‌داري بشويم. يا تخيير از آن قابض است، طرفدار مستضعف و بي سرمايه بشويم، البته گاهي ممكن است قابض مستضعف نباشد، يك دزد قهّاري باشد. يا بگوييم نه، اینطور است كه تخيير براي مالك باشد يا بگوييم نه ضامن بايد هر دو را بدهد به او لازم است که جمع بين مثل و قيمت کند. هم مثل را به مالك بدهد هم قيمت را به مالك بدهد‌، اگر بگوييد اجماع داريم كه چنين معنايي درست نيست، آن وقت مي‌گوييم حالا كه اجماع داريد از باب دوران امر بين محذورين ضامن مخيّر است كه مثل يا قيمت را بپردازد طبع بحث اين است، نه اينكه ما از اول تعريف كنيم، بعد هم سراغ موارد شك برویم، بعد هم بگوييم تعريف فايده‌اي ندارد، بعد هم سراغ دليل بیاییم، بعد هم سراغ قواعد بیاییم، طبع بحث اينطور است.

« استدلالات بر اينکه در ضمان مثلی به مثل است و قيمی به قيمت »

بنابر طبع بحث می‌گوییم: براي ضمان در مثلي به مثل و در قيمي به قيمت بوجوه ثلاثة استدلال شده: يكي اجماع، گفته اند اجماع قائم است كه در مثلي، مثل را بايد داد، و در قيمي، قيمت را بايد داد. حالا ولو با اجماع اول مخالفي كه خلافت اميرالمؤمنين را خوردند و بردند اما حالا با اين اجماع تو نبايد مخالف باشي، چون اين از علمائنا الامامية (قدس الله ارواحهم) است، آن از آنها بود، به هر حال يكي اجماع. علي ان في المثلي‌، المثل و في القيمي، القيمة.

يكي ديگر اطلاق مقام بيان و اعتماد به آن چیزی است که نزد عرف است. اطلاق مقام بيان و اعتماد بما عند العرف. بيان آن این است که: شيخ (قدس سره) مي فرمايد در روايات ضمان ما هيچ كجا نمي بينيم كه گفته: باشد ضمان بالمثل يا بالقيمة، گفته: فهو ضامن. در لقطه، فهو ضامن، و یا در مجهول المالك، فهو ضامن. و در غصب، فهو ضامن. موارد متعدده اي كه در روايات راجع به ضامن آمده ـ با اینکه زیادند ـ هيچ كجا نگفته ضمان به مثل يا به قيمت، گفته: فهو ضامن. در روايات ضمان تعيين نشده، با اينكه جايش بود تعيين كند، به هر حال ضامن به چیست ضامن به مثل است؟ به قيمت، به چه چیزی ضامن است؟ جايش بود بيان بشود، اطلاق مقامي اقتضا مي كند بگوييم شارع به آنچه عند العرف بوده، محوّل كرده هر چه كه عرف ضمان مي‌داند، ضمان هر چیزی آن چیزی است که عرف می‌داند. اصل ضمان را معنا كرده، اصل ضمان را حكم كرده، اما آنچه که ضمان به آن است را محوّل به عرف فرموده، به چه دليل؟ به دليل اطلاق مقامي، جايش بود كه آنجا بيان كند، حالا كه بيان نكرده، پس معلوم مي شود نظر به آن دارد كه نزد عرف است. بگوييم اطلاق مقامي اقتضا مي كند كه به آنچه نزد عرف است اين هم يكي.

يكي هم آيه شريفه: ( فَمَنِ اعْتَدَى عَلَيْكُمْ فَاعْتَدُواْ عَلَيْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدَى عَلَيْكُمْ)[1] بگوييم آیه شریفه در مثلي حکم را بیان کرده. حالا قيميش را نمي‌گويد، (بِمِثْلِ مَا اعْتَدَى عَلَيْكُمْ). اين وجوهي است كه به آنها استدلال شده.

لكن استدلال به اجماع اشکال دارد براي دو جهت، دو اشكال در آن هست، يكي اينكه اين اجماع ظاهراً در اينجا اجماع مدركي است نه اجماع تعبّدي، براي اينكه در لسان مجمعين مي بينيم استدلال به آيه شريفه شده و بعضي هم به همين اطلاق مقامي استدلال کرده اند. چرا که در زبان فقهاء و مجعین استدلال به آیه و اطلاق مقامی، دیده می شود. همانگونه که شیخ آن را نقل کرده است. خوب ما احتمال مي‌دهيم كه اين اجماع هم از همان راه باشد، بلكه ظاهراً همان است. يعني اجماعي نيست كه كاشف از يك شرعي باشد كه يداً بيد از معصوم به دست ما رسيده باشد، يا يك دليلي نزد آنها بوده كه به دست ما نرسيده. ظاهر اين است که مستند مجمعين همين حرفها بوده، من الا طلاق او الآية او كليهما. اين يك شبهه.

شبهه ديگر، خود اين مجمعيني كه گفته اند در مثلی به مثل و در قیمی به قیمت است. خودشان در بيان مصاديق مثلي و قيمي اختلاف دارند، يعني يك چيزي را بعضي مي‌گويند مثلي است، و بعضي‌مي گويند قيمي است، خوب نتيجه اش اين مي شود اگر اين اجماع حجت باشد كجا حجت است؟ آنجايي كه هر دو طرف بر مثلي بودن يا بر قيمي بودنش اتفاق دارند، و الا اگر در يك چيزي اختلاف كردند در درهم مثلاً، يك عده گفتند مثليّ يك عده گفتند قيمي، شما نمي‌توانيد بگوييد اينها اجماع دارند که در مثلی به مثل است. براي اينكه خود مجمعين در اينجا اختلاف دارند. ـ مگر اينكه بگوييد از حرامزادگيش است دروغ مي‌گويد ـ و الا وقتي خود مجمعين اختلاف دارند، نمي شود در اين موارد اختلاف سراغ آن دليل رفت و عمده موارد اختلاف است، بايد سراغ قواعد برويم.

(و صلي الله علي سيدنا محمد و آله الطاهرين)

--------------------------------------------------------------------------------

[1]- بقرة (2): 194 .