بسم الله الرحمن الرحيم

بحث در ضمان مقبوض به عقد فاسد در صورت تلف كه ما عرض كرديم مقتضاي امري كه شبيه قاعده اقدام است و مقتضاي سلطه ناس بر مال، و اينكه انسان اختيار رضايت خودش و انتخاب خودش را دارد، عدم ضمان مقبوض به بيع فاسد است، وقتي كه در زمان جهل قابض، تلف بشود. و بعد از آن هم گفتيم اگر آن قاعده قبول نباشد، مقتضاي نفي ضرر عدم ضامن است، چون كسي كه جنسي را به ده تومان خریده است و به خيالش كه جنس را مي‌خرد، ـ بعد از قضا در زمان جهل تلف شد، ـ ما اين را به مثل يا قيمت تضمينش كنيم كه چندين برابر قيمتش است اين براي او ضرر است و حرج. همچنین. ظلم به او است و خلاف عدل است.

و از آن گذشته اگر از همه اين حرفها هم صرف نظر كنيم، باز ضمان مقبوض به بيع فاسد با جهل قابض به حديث رفع منفي است‌، «رفع ما لا يعلمون»، چون اين فرد جاهل به اين ضمان بوده است و به اينكه به عهده اش ضمان مي‌آيد، جهلش به ضمان، ضمان را بر داشته و رفع مي‌كند. مي‌توانيد هم بگوييد جهلش به شرائط، شرطيت را بر مي‌دارد، حالا جهلش به ضمان، ضمان را بر مي‌دارد.

و از آنچه كه ما در باب تلف گفتيم ظاهر می‌شود كه اگر آقاي قابض در زمان جهل آن را اتلاف كند‌، مثلاً گوشتي يا ناني را خريده، يا خانه‌اي را گرفته، و او را تخريب كند و از بين ببرد، به طوري كه چیزی نماند در اينجا هم باز در زمان جهل ضمان ندارد، براي همان جهاتي كه در تلفش گفته شد.

و گفته نشود كه اين حرف با روايات وارده‌ي در شراء وليده‌اي كه کشف می‌شود که مسروقه است منافات دارد‌، كه روايتش را سيدنا الاستاذ نقل كرده بود، شيخ هم يكيش را نقل كرد. اين كلام شما به عدم ضمان در زمان جهل، با آنچه در مورد خرید جاریه مسروقه وارد شده، منافات دارد براي اينكه در آنجا دارد كه قيمت اين ولد را بايد به صاحب مال بپردازد، حالا چه ولد را شما منفعت فائته بگيريد، چه منفعت مفوّته بگيريد، چه بگوييد اين تلف منفعت است، چه بگوييد اين اتلاف منفعت است، به هر حال آنجا دارد كه مشتري كه با امه آميزش پيدا كرده و امه صاحب فرزند شده، قيمت ولد را بايد به صاحب بپردازد. خوب اگر منافع متلفتاً چه تلف شود و چه اتلاف ضمان دارد، پس عين هم اگر تلف شد بايد ضمان داشته باشد.

جواب اين است كه در آنجا هم خلاف عرض ما نيست. براي اينكه اولاً در آنجا مالك اين كار را نكرده، غير مالك اين كار را كرده، مسروقه است، و بعد هم اين مشتري كه قيمت را به صاحب می‌دهد به بایع رجوع می‌کند. مشتري قيمت ولد را به صاحب امه مسروقه مي‌دهد‌، سپس به بایع رجوع می‌کند. اين كه به بایع رجع می‌کند اگر دليل بر حرف ما نباشد، تأييدش هست، براي اينكه اين بر مي گردد به سوي بايع و مي‌گويد اين منفعتي كه تلف شده تو بيا پول آن منفعت را به من بده. من پانصد تومان بابت ولد دادم به صاحب امه مسروقة، به سوی بایع بازگشته و پانصد تومان را ازش مي‌گيرد پس معلوم مي شود اين ضامن منافع تالفه يا منافع متلفه نيست.

بنابراين تا اينجا كه آمديم مأخوذ به بيع فاسد كه تلف بشود يا اتلافش كند قابض اين مال ضمان ندارد، و همان مسمايي را كه داده است، دست بايع است و اين هم تلف شده، پا به پاي هم.

فرض ما رضايت مالك است، لاضرر است، «رفع ما لا يعلمون» است، اينجا از قضا نسبت به مالك كه لاضرر نمي‌آيد، بيچاره حقش از بين مي‌رود، لاضرر اين با حق او كه از بين می‌رود.

گفته نشود پس بعد از انكشاف خلاف هم بايع حق ندارد بيايد عين را ببرد، براي اينكه مي‌گوييم خودت رضايت به اين معنا دادی و خودت مرا مسلط بر اين عين کردی، پس حق ندارد پس بگيرد، اينكه حق پس گرفتن دارد، چون عقدي نبوده، مي‌گويد رضايتي بر اين مال بود، الان از رضايتم برگشتم، قراردادي نبوده تا نتوانم برگردم، چون فرض اين است عقد فاسد است، راضي بودم، الان از رضايتم برگشتم، خوب مانعي ندارد، زیرا از رضايتش برگشته است، رضايت در اختيار صاحب الرضاية است، هر وقت برگشت از اثر مي‌افتد.

نگوييد پس چرا در باب تلف وقتي بر مي‌گشت، چون وقتي در باب تلف مي‌خواست برگردد مي گفت از رضايتم برگشتم، مي‌گفتيم خوب برگردي، چه مي‌خواهي؟ چيزي كه نیست، تلف شده است مو ندارد چجوري مي‌خواهي بتراشي؟ رضايت وقتي كف دستي مو ندارد نمي‌شود مو‌ ازش كند كه، خوب مثل چي من مي‌ماند، مثل شهريه دادن من مي‌ماند، خوب كف دست وقتي مو ندارد چكار كنم؟

پس بنابراين معنايش اين است كه وقتی مال تلف شده مي‌گويد من از معامله برگشتم و برگشتم مالم را بگيرم، می‌گویید: مال تلف شده مي‌گويي مثل و قيمتش را بده، مي‌گويم به چه دليل؟ در موقع كشف خلاف و بقاء عين، وقتي كه كشف خلاف شد و عين باقي است، او از رضایتش بر مي‌گردد از رضایت خود بر می‌گردد و رجوع از رضايت هميشه ممكن است و موجب اثر. اما در حال تلف برگشتش از رضايت اثر ندارد، من از رضايتم به اينكه اين كتاب مال مشتري باشد برگشتم، مي‌گوييم كتابي نيست كه تو برگردي يا برنگردي، تو كتاب را داده بودي كه اگر تلف شد بابت آن پول باشد، تو مي‌خواستي پول نزد تو باشد، الان هم پول نزد تو هست ديگر كتابي نيست كه رجوع كني، پس اگر مال باقي است و كشف خلاف شد، اينجا ضمان سر جاي خودش باقی است.

پس در تلف و اتلاف در زمان خلاف، ضمان ندارد. بلکه می‌توان گفت: بعد از انكشاف خلاف هم عين ضمان ندارد. اگر بعد از انكشاف خلاف هم عين تلف شد ضمان ندارد، حق گرفتن هم ندارد. بعد از انكشاف خلاف وجوب رد، ضمان بالفوت، ضمان بالتفويت نیست. خواهيد گفت چرا اینطور است الان كه كشف خلاف شده، معلوم مي شده عكس فاسد بوده، اگر گفتيد چرا؟

مثلاً معامله كرديم و كتابي را با بيع بصيغة فارسية خريده‌ام‌، و فرض اين است شرط است كه صيغه، عربي باشد، حالا من به صيغه فارسي خريدم، الان معلوم شد كه بيع ما باطل بوده، با صيغه فارسي بوده، بعد از انكشاف خلاف هم نه وجوب رد دارد، نه ضمان دارد، نه نسبت به عين، نه نسبت به منافع، نه تلف، نه اتلاف.

ببينيد فرض اين است در بيع، عربيت شرط بوده اينها مسأله را نمي‌دانستند، مشتري مسأله را نمي‌دانست يا هر دو نمي‌دانستند، چون نمي‌دانستند عربيت شرط است با فارسي خواندند، لکن بعد معلوم شد که معاطات اولاً درست نيست، و ثانياً بيع هم بايد با عربي باشد، اين بيع‌هايي كه شما با فارسي خوانديد چه؟ مي‌پرسند چه می‌شود؟ مي‌گويد همه باطل است، همه بايد برگردد، نتایج و منافع و همه چيز بايد برگردد، من عرض مي‌كنم طبق حديث رفع بيع صحيح است، چون شرطيت برداشته شده، حديث رفع حاكم است بر ادله شرايط و اجزاء در عبادات و در معاملات. صيغه با فارسی بوده، اصلاً عربي براي او شرطيت نداشته است، وقتي شرطيت ندارد بيع صحیح می‌باشد. بنابراين اصلاً بيع بر مي‌گردد به اينكه ما اصلاً با جهل بيع فاسد نداريم. درست است به حسب حكم واقعي فاسد است، اما به حسب حديث رفع فسادش برداشته مي شود، هيچ اشکالی هم ندارد، معامله صحيح است، آثارش هم بر آن بار مي شود، نه وجوب رد دارد و نه غیره.

بله اگر جاهل مقصر بوده احتمال مي داده كه عربيت چه باشد؟ و نرفته بپرسد، يا يقين داشته عربيت شرط است، و نرفته بپرسد، آنجا بيع فاسد است و وجوب رد دارد.

« استدلال به قاعده يد در ضمان مقبوض به بيع فاسد »

این تمام كلام در كلّ عقد يضمن بصحيحه يضمن بفاسده كه برای آن به قاعده اقدام استدلال شده، وجه دومي كه براي قاعده به آن استدلال شده قاعده يد است. گفته اند كل عقد يضمن بصحيحه يضمن بفاسده، مقتضاي «علي اليد ما اخذت حتي تؤدي» ضمان است، اين ضمان را مي‌آورد.

شيخ (قدس سره) مي فرمايد: «علي اليد ما اخذت» نسبت به ضمان اعيان در مثل بيع درست است، مي شود به اين تمسك كنيم. اما در اجاره فاسده چه اجاره شخص چه اجاره منافع، در اجاره اعمال و در اجاره منافع كه فاسد بوده، كسي را اجير كرد، به صيغة اجاره فارسی و فرض اين است صيغه اجاره بايد عربي باشد. يك خانه‌اي را اجاره كرد با صیغه مستقبل، با اينكه در عقد اجاره فرض كنيد بايد به صيغه ماضي باشد. اينجا را مي فرمايد نمي‌توانيم به قاعده يد براي قاعده تمسك كنيم، براي اينكه منافع و اعمال تحت يد قرار نمي گيرند و «علي اليد ما اخذت» شامل آنها نمي‌شود. اين اشكال شيخ.

از اين اشكال چندين جواب داده شده، كه اين جوابها را سيدنا الاستاذ (سلام الله عليه) محققاً و مفصلاً بيان فرموده، منتها ما اول جواب خود شيخ را عرض مي‌كنيم كه در الامر الثالث آمده، نظر خود شيخ، بعد بقيه اجوبه.

(و صلي الله علي سيدنا محمد و آله الطاهرين)