بسم الله الرحمن الرحيم

بحث در مفاد قاعده‌ای بود كه به آن براي ضمان مقبوض به بيع فاسد استدلال شده، و آن قاعده: «كل عقد يضمن بصحيحه يضمن بفاسده، و كل عقد لايضمن بصحيحه لايضمن بفاسده» البته نقل شده، كل ما يضمن. و عرض كرديم در اين قاعده براي بيان مفادش در سه لفظ از مفرداتش بايد بحث كرد، يكي كلمه «كل» يك ماده «ضمان» يك حرف «باء».

اما نسبت به «كل» عرض كرديم ظاهر از الفاظ عموم افراد است، و در كل عقد يضمن بصحيحه يضمن بفاسده چهار احتمال در كل داده شده، يكي اينكه مراد فرد باشد، كل فرد عقد كه يضمن بصحيحه، يكي اينكه مراد نوع عقد باشد، مثل بيع و صلح و اجاره، يكي اينكه مراد صنف عقد باشد چهارم اينكه همه مراد باشند. در مراد از كل عقد اين كل كه از ادوات محصور است، در اين كل عقد چهار احتمال وجود دارد: احتمال اينكه مراد شخص باشد و فرد ولو با ظاهر كل موافق است، چون الفاظ عموم براي تكثير و براي بيان افراد مدخول‌اند، اكرم كلّ عالم، يعني كل فرد فرد از عالِم، ولو ظاهر كل، فرد است، اما اين ظهور معارض با ظهور است - بنده ديروز عرض كردم ضمان، اشتباه بود، بعضي از آقايان هم آمدند تذكر دادند - صحيح و فاسد در فعلي. كل عقد يضمن بصحيحه يضمن بصحيح فعلي، يضمن بفاسده يعني فاسد فعلي. عكسش هم همينطور. حمل كل بر افراد معارض با ظهور صحيح و فاسد در فعلي است.

معارضه از اين جهت است كه وقتي شما می‌گوييد هر فرد عقدي كه يضمن بصحيحه، يك فرد عقدي كه صحيحش ضمان دارد، اين فرد عقد و اين شخص عقد ديگر فاسد بالفعل ندارد، هر فرد عقد صحيحي كه ضمان دارد، خوب فرد عقد صحيح كه ضمان دارد ديگر فاسد ندارد، چون فرد يك قسم بيشتر نيست، يفسد، كل عقد يضمن بصحيحه، يك فرد بيشتر نيست. و آن فساد می‌شود، فساد تقديري نه فساد فعلي، و اين خلاف ظاهر است. يا كل عقد لايضمن بصحيحه، يعني يك فرد از عقدي كه صحيحش ضمان ندارد، اين فرد عقد فاسدش هم ضمان ندارد، فرد عقد ديگر دو قسم نيست، شخصي ديگر دو قسم نيست، اين با هم معارضه دارد، اگر كل را عموم افرادي بگيريم كه ظاهر كل است، با ظهور صحيح و فساد در ذيل قاعده كه در فعلي اند با هم منافات دارد، و رفع تعارض به اين است كه آن صحيح و فاسد را يكي‌ را حمل بر تقديري كنيم. بگوييم هر فرد عقدي كه صحيحش ضمان دارد اگر فرض فساد بشود ضمان ندارد، فرض فساد، و یا تقدير فساد. هر فرد عقدي كه صحيحش ضمان ندارد، اگر آن فرد عقد تقدير فسادش هم بشود ضمان ندارد، آن عقدهاي دومي را حمل كنيم، فساد و صحت را در ذيل حمل بر تقديري كنيم.

پس با هم تعارض دارند، جمعشان به اين است كه آن ذيلها را حمل بر تقديري كنيم، ولكن ظاهر اين است كه ظهور ذيل، بر ظهور صدر مقدم است، و بايد صحيح و فساد را حمل بر فعلي كنيم، اگر بخواهيم اين ظهور را حفظ كنيم ناچاریم از اينكه بگوييم كل عقد يعني كل نوع من انواع العقد، يا كل صنف من اصناف العقد، هر نوع عقدي كه صحيحش ضمان دارد مثل بيع يا اجاره، فاسدش هم ضمان دارد. عقد فساد و صحت فعلي می‌شود. هر نوع عقدي كه صحيحش ضمان ندارد مثل عاريه، فاسدش هم ضمان ندارد، پس كل ولو ظهور در تكثير به حسب افراد دارد و بايد بگوييم مراد اشخاص عقود است، لكن با ظهور صحيح و فساد در ذيل به فعليت معارضه دارد، و آن با شخص فعليت نمي‌سازد، مگر اينكه بر تقدير حملش كنيم، كما اينكه عرض كردم و تقدير خلاف ظاهر است.

رفع معارضه يا حمل آن بر تقدير است كه آن هم خلاف ظاهر است، يا بگوييم مراد از كل، نوع است كه اين هم خلاف ظاهر است، هر دو خلاف ظاهر است، لكن حمل ذيل بر فعليت اظهر از حمل صدر بر اشخاص است. ظهور ذيل بر ظهور صدر مقدم می‌شود، كلّ نوع كه يضمن بصحيحه يضمن بفاسد او، كل نوع كه لايضمن بصحيحه لا يضمن بفاسد. يا صنف بگيريم يعني افرادش كمتر، بگوييم مثلاً يك صنف از صلح كه يضمن بصحيحه، مثل صلح همراه عوض يضمن بفاسده، صلح غیر معوض كه لايضمن بصحيحه لايضمن بفاسده، مراد را يا نوع بگيريم يا صنف، و ظهور صحت و فساد ذيل در فعليت را حفظ كنيم.

پس حمل بر افراد و اشخاص تمام نيست، به خاطر تقدیم ظهور ذيل بر ظهور صدر. پس کلام در اينكه آن را حمل بر نوعي کنیم باقی می‌ماند، عقد را نوع عقد بگوییم، كل نوع، تكثير در نوع يا تكثير در صنف، شيخ (قدس سره) تكثير در صنف را اختيار می‌كند. مي‌فرمايد مراد از قاعده اين است: كل صنف يضمن بصحيحه يضمن بفاسده، كل صنف لايضمن، لايضمن بفاسده. بنابراين، صلح مع العوض صحيحش ضمان دارد، فاسدش هم ضمان دارد. صلح بلاعوض صحيحش ضمان ندارد فاسدش هم ضمان ندارد. عاريه مضمونه صحيحش ضمان دارد فاسدش هم ضمان دارد. عاريه غير مضمونه صحيحش ضمان ندارد فاسدش هم ضمان ندارد. هبه، غير مشروطه به عوض صحيحش ضمان دارد يا نه؟ هبه غيرمشروطه به عوض صحيحش ضمان ندارد پس فاسدش هم ضمان ندارد. هبه مشروطه به عوض صحيحش ضمان دارد، فاسدش هم ضمان دارد. شيخ مي‌فرمايد: مراد از عقد، صنف عقد است و بنابراين همه اين اقسام عقود را شامل می‌شود.

سيدنا الاستاذ (سلام الله عليه) می‌فرمايد: مراد نوع عقد است، كل عقد يعني كل نوع من العقد يضمن بصحيحه يضمن بفاسده، كل نوع لايضمن، لايضمن بفاسده، بنابراين، هبه كه لايضمن بصحيحه به حسب نوع، لايضمن بفاسده. بنابراين، هبه مشروطه هم لايضمن، براي اينكه معيار نوع است، هبه به حسب نوع لايضمن بصحيحه، در مقابل اجاره، و در مقابل بيع؛ فلايضمن بفاسده، نتيجه اش اين می‌شود چه هبه غيرمعوضه باشد چه هبه معوضه باشد فاسدش ضمان ندارد. صلح به حسب نوع عوض دارد، مصالحه مجاني كه كسي نمي كند، صلح به حسب نوع عوض دارد، پس يضمن بصحيحه يضمن بفاسده، ولو صلحي كه در آن عوض قرار داده نشده باشد. اسقاط حق باشد، همه را شامل می‌شود و نتيجه اش اين است. ايشان می‌فرمايد مراد نوع است، و نتيجه اش هم ديدي با هم فرق می‌كند. اگر مراد صنف باشد هر صنفي حكم خودش را دارد، اگر مراد نوع باشد، اصناف منحل در نوعند و حكم نوع را دارند. صنف ديگر، خصوصيت صنف كاره‌ای نيست. امام می‌فرمايد ظاهر اين است که مراد نوع است.

براي اين مطلب به فهم اصحاب در باب اوفوا بالعقود استشهاد می‌كند. مي‌فرمايد اصحابي كه « أَوْفُواْ بِالْعُقُودِ » را حمل بر افراد نكرده اند، گفته اند (يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُواْ أَوْفُواْ بِالْعُقُودِ ([1] مراد افراد نيست، آنجا گفته‌اند مراد انواع است، « يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُواْ أَوْفُواْ » بانواع عقود از صلح و اجاره و هبه و ....، گفته‌اند بر عقود حمل می‌شده، پس انواع، اينجا هم حمل بر نوع مي‌شود. اين يك شاهد.

شاهد دوم: اصلاً صنف در اطلاقات در ذهن نمي‌آيد، در اطلاق كل بر عقد يا الفاظ عموم عقد، در عقدي كه با الفاظ عموم باشد، چه جمع محلّي به الف و لام، چه كل، عقدي كه همراه الفاظ عموم باشد در ذهن صنف نمي‌آيد، بلكه آنچه كه در ذهن می‌آيد نوع در ذهن می‌آيد. و بعد می‌فرمايد من تعجبم شيخ چطور جازم شده به اينكه مراد صنف است نه نوع.

لكن اين فرمايش سيدنا الاستاذ تمام نيست، براي اينكه ظاهر از اين قضيه به مناسبت حكم و موضوع، متفاهم عرفي از اين قضيه به مناسبت حكم و موضوع اين است كه می‌خواهد بگويد ملازمه است بين ضمان در صحيح و بين ضمان در فاسد، و ملازمه است بين عدم ضمان در صحيح و عدم ضمان در فاسد، متفاهم عرفي و ظاهر اين قاعده اصلاً و عكساً ملازمه است، اين می‌خواهد ملازمه را بفهماند، می‌خواهد بفهماند صحيحي كه ضمان می‌آورد فاسدش هم ضمان می‌آورد، صحيحي كه ضمان نمي آورد فاسدش هم ضمان نمي آورد، مقتضاي ملازمه و حفظ ملازمه به اين است كه ما مراد از عقد را صنف بگيريم، حفظ ملازمه اقتضا می‌كند مراد از عقد را صنف بگيريم، و الا اگر مراد از عقد را نوع بگيريد، بعضي از امور اين ملازمه وجود ندارد. شما می‌گوييد عاريه به حسب نوع صحيحه‌اش ضمان ندارد، پس فاسدش هم ضمان ندارد، در حالي كه عاريه مضمونه ضمان دارد، اين لازمه در آنجا حفظ نشده.

اقتضاي ملازمه اين است كه اين ملازمه يك ملازمه عام است و همه عقود را شامل می‌شود نمي شود بگوييم ملازمه بين بعضي‌ها هست و بين بعضي‌ها نيست، اگر شما گفتيد مراد نوع است، بعضي‌ ملازمه دارد اصل و عكس، بعضي هم ملازمه ندارد و اين خلاف ملازمه است، طبع ملازمه اين است كه اگر هست، هست. اگر نيست، نيست. (سؤال) ماهيت، مرحوم آميزعلي رامهرمزي، می‌آمد اصفهان تابستانها، چي ماهيت؟ ... عاريه مضمونه مال خودش است ديگه، صلح... صلح بلاعوض، مناقشه در مثال می‌كنيد؟ صلح بلاعوض، صلح بلاعوض... صلح به حسب طبع ضمان را اقتضا مي‌كند، پس فاسدش هم بايد ضمان داشته باشد، ولو در صلحي كه بلاعوض بوده. بلاعوض صلح كرده الان بايد چيزي هم بپردازد.

و اما اين كه مرحوم نائيني (قدس سره) فرموده كه بگوييم مراد شخص است لكن قضيه، قضية حقيقيةمی‌باشد و هر فرد از عقد كه اذا وجد صحيحاً ضمان دارد، اين فرد از عقد اذا وجد فاسداً ضمان ندارد. ديروز عرض كرديم امام هم دارد كه اين لازمه، قضيه حقيقيه نيست، قضيه حقيقيه اين است كه يك فرد را فرض وجود می‌شود، نه اینکه برای يك فرد دوبار فرض وجود بكنيم، اذا وجد صحيحاً و همين فرد اذا وجد فاسداً، اين كه قضيه حقيقيه نيست، قضيه حقيقي اين است که برای يك فرد فرض وجود بشود، نه يك فرد دوبار فرض وجود برايش بشود.

و اما احتمال چهارم، بگوييم مراد همه اينها است و در كل عقدٍ هم فرد مراد است، هم نوع مراد است، هم صنف مراد است، همه اينها را شامل می‌شود، اين احتمال همانگونه که می‌بینید براي اينكه لازمه اين احتمال اين است هم خصوصيات فرديه را ببيند، و هم نبيند، هم خصوصيات صنفيه را ببيند، و هم نبيند، چرا؟ چون وقتي كه مرادش فرد است، می‌خواهد بگويد كل فرد بايد خصوصيات را ببيند تا فرد فرد بشود. از طرفي می‌خواهد صنف را شامل بشود بايد خصوصيات فرديه را نبيند. صنف را می‌خواهد شامل بشود، بايد خصوصيات صنفيه را ببيند، می‌خواهد نوع را شامل بشود، بايد خصوصيات صنفيه را نبيند. پس بگوييم مراد از كل عقد يعني كل فرد، كل صنف، كل نوعٍ همه را می‌خواهد بگويد، لازمه اين تناقض در لحاظ می‌باشد و تضاد در لحاظبوجود می‌آید. تناقض، يعني هم خصوصيت فرديه را می‌بيند، چون فرد را اراده كرده، هم آن را لحاظ نمي‌كند چون صنف را اراده كرده، خصوصيات صنفيه را لحاظ مي‌كند، و مورد توجه قرار مي‌دهد تا صنف، صنف بشود، هم لحاظ نمي كند چون مرادش نوع است. بنابراين، تناقض در احتمالات لازم می‌آید. پس حق هماني است كه شيخ فرموده، كل عقد يضمن بصحيحه يعني كل صنف من اصناف العقد يضمن بصحيحه يضمن بفاسده. اين راجع به كلمه کل.

«بحث در مورد لفظ ضمان در قاعده کل ما يضمن بصحيحه ...»

راجع به كلمه ضمان قطعاً مراد از ضمان در اصل و صدر، ضمان اول در اصل و صدر، ضمان مسماست، مراد قطعاً اين است، ناچار آن مراد است. كل عقد يضمن بصحيحه، يعني يضمن بمسمي، يعني در مقابل چه قرار می‌دهد؟ ثمن، يا ثمن در مقابل مبيع، مبيع در مقابل ثمن، مراد ضمان بالمسماست. خريدار مبيع را مي‌گيرد، در مقابلش ثمن می‌دهد، آقاي فروشنده ثمن را مي‌گيرد و در مقابلش مبيع مي‌دهد، بگوييم قطعاً مراد از اين ضمان، ضمان بالمسماست، كل عقد يضمن بضمان المسمي مثل الثمن في مقابل المبيع يضمن بفاسده، و كل عقد لايضمن يعني لايضمن به ضمان مسمي، به ضمان جعلي، یا قراردادي. قطعاً مراد اين است.

كما اينكه مراد از ضمان دوم در اصل و فرع ضمان به مثل و قیمت است، كل عقد يضمن به ضمان مسمي صحيح است، يضمن به ضمان واقعي يعني مثل و قيمت در فاسدش است. كل عقد لايضمن بضمان مسمي در صحيحش مثل عاريه لايضمن بضمان واقعي و مثل و قيمت در فاسدش، مراد اين است. پس مراد معلوم است، حالا اين تعبير ضمان چگونه تعبير شده، بحث در آن است. قطعاً مراد از ضمان در دو ضمان‌ها در اصل و عكس، دو ضمان‌هاي اول ضمان مسمي است، ضمان جعلي. دو تاي دیگر قطعاً ضمان قهري و ضمان واقعي به مثل و مراد اين است، اما چگونه از اين مراد تعبير شده، لفظ ضمان در چه استعمال شده تا مراد اين است. اين يك مقدار محل بحث قرار گرفته، بحث از آن خيلي هم فايده‌اي ندارد. بعد از آن كه مراد معلوم است حالا بحث كنيم ضمان را ضمان اول در چه استعمال شده تا منطبق بر ضمان مسمي شده، ضمان‌هاي دوم در چه استعمال شده تا منطبق شده بر ضمان به مثل و قيمت، بحث از اين فايده‌ای ندارد بعد از آن كه مراد معلوم است.

پس مراد بعد از آن كه معلوم است حتماً همين مراد است، بحث از كيفيت استعمال فايده‌ای ندارد، اگر می‌خواهيد بحثش را ببينيد فقط آنچه كه شيخ در این بحث نوشته كفايت مي‌كند، شيخ بحث كرده و ضمان را می‌گويد به معناي تلف در مال نيست، به معناي جبران خسارت است، اين هم راجع به ضمان.

اما راجع به باء. در باء سه احتمال است، 1ـ مراد سببيت تامه، 2ـ مراد سببيت ناقصه، 3ـ مراد ظرفيت. سه احتمال در باء هست، سببيت تامه، سببيت ناقصه، باء به معناي ظرفيت. سببيت تامه قطعاً مراد نيست، چون غالب عقدها اگر نگوييم كل عقدها ضمان در آنها تابع قبض است، قبل از قبض ضماني وجود ندارد، اگر من جنسي را از بايع خريدم، قبل از آن كه به من بدهد در دست بايع تلف شد، ضماني براي مشتري نيست، كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بايع. خانه‌اي را از كسي اجاره كردم، قبل از آن كه منافع آن در دست من قرار بگيرد، اين منافع يا عين تلف شد، ضماني ندارد، پس نمي‌توانيم بگوييم عقد سبب تام ضمان است، چون غالب عقود سببيت تامه ندارند، بلكه ضمانشان مشروط به قبض هم هست، هم عقد و هم قبض، بنابراين عقد سبب ناقص است، بلكه كل عقود اینگونه است، كل عقودي كه ضمان می‌آورد اينطور است، قبض و عقد هر دو را می‌خواهد.

و اما اگر مراد سببيت ناقصه باشد، هر عقدي كه سببيت ناقصه در ضمان دارد، ولو با قبض سببيت دارد، هر عقدي كه سببيت ناقصه دارد ولو در ضمان؛ بنابراين عقودي كه شرطش ضمان را بياورد شامل نمي شود. چون شرط ضمان آورده نه عقد. اگر كسي عقد اجاره‌ای را به وجود آورد و بر مستأجر ضمان عين را شرط کرد، گفت اين ماشين را به تو مي‌دهم كار كن، در هر تومان پنج ریال مال من, یا چهار ريال مال من و شش ريال مال تو، و اگر اين ماشين چپ شد یا تصادف كرد شما‌ای مستأجر ضامني، خوب اينجا ضماني كه آمده از باب شرط آمده، و الا اجاره خودش ضماني نداشته، پس چنین جايي را شامل نمي شود، و قاعده شامل اين موارد نمي شود.

اما اگر به معناي «في» بگيريم، كل عقد يضمن في صحيحه، يضمن في فاسده، اجاره به شرط ضمان عين كه صحيح است، و ضمان می‌آورد، فاسدش هم ضمان می‌آورد، اگر به معناي في بگيريم چنین جاهايي را كه ضمان از باب شرط آمده و هيچ ربطي به عقد ندارد آنجا را شامل می‌شود، اما اگر سببيت ناقصه بگيريم آنجا را شامل نمي شود، و تا هر چه بتوانيم شمول قاعده را بيشتر كنيم اولي است، و مطابق با دليل قاعده است، همانگونه که خواهد آمد و مطابق با قاعده ملازمه است.

اين هم راجع به «باء» پس باء ظاهراً به معنای «في» است. در کل ضمان مرادش معلوم است، اگر چه كيفيت استعمال نامعلوم است. كل هم عموم اصنافي است همانطور كه شيخ فرموده نه عموم انواعي، نه عموم افرادي، نه همه.

(و صلي الله علي سيدنا محمد و آله الطاهرين)

--------------------------------------------------------------------------------

[1]- مائدة 5: 1.