بسم الله الرحمن الرحيم

«مسألة: لو قبض ما ابتاعه بالعقد الفاسد لم يملكه و صار مضموناً عليه و يجب ردّه و لا يجوز له التصرف فيه»[1].

شيخ (قدس سره) براي مقبوض به بيع فاسد، چهار حكم را ذكر كرده است: يكي اينكه مالك نمي‌شود، دوم اينكه مضمون عليه است، سوم اينكه ردّش به مالك واجب است، چهارم اينكه تصرف در آن جايز نيست، اين چيزي است كه شيخ در عنوان مسأله‌اش ذكر كرده است.

« انواع و اقسام ضمان »

قبل از ورود به مسأله و مباحثي كه متضمن مسأله و فروع آن است چند نكته را بايد عرض كنم. يكي اينكه ضمان در عبارات اصحاب و مخصوصاً در عبارات شيخ اعظم، به سه قسم و به سه معنا اطلاق مي‌شود: يكي ضمان عقدي، يعني تعهّد و تكفّلي كه از راه عقد مي‌آيد، که آن هم گفته شده بر سه قسم است ضمان مال، و كفالت و حواله، گفته‌اند اگر كسي دين كسي را كه به عهده ديگري هست ضامن بشود اين ضمان مال است. اگر احضار شخصي را متعهد بشود‌، اين كفالت است و يك قسم ديگر از ضمان. و اگر كسي متعهد بشود اداي چيزي را كه بر عهده او نيست متعهد شود حواله است که آن هم يك قسم از ضمان مال است. خلاصه اینکه براي ضمان عقدي سه قسم ذكر شده: ضمان و کفالت و حواله. ضمان گاهي به يك معنا گفته مي‌شود ضمان عقدي كه هر سه قسم را شامل می‌‌شود گاهي فقط قسم اول را شامل می‌شود كه همان ضمان عقدي باشد، اين يك قسم از ضمان.

البته مي دانيد در ضمان عقدي بالمعني الاخص بين اماميه و عامه اختلاف است، اماميه ضمان را عبارت مي‌داند از انتقال شی از يك ذمه‌اي به ذمه ديگري. يعني ضامن وقتي ضامن بدهكار مي‌شود، دين او را به عهده مي‌گيرد. اين چيزي است كه اماميه در باب ضمان مي‌گويد، لكن عامه در باب ضمان اين را نمي‌گويند. عامه در باب ضمان، ضمان را ضمیمه کردن یک ذمه به ذمه دیگر را، ضمان مي‌دانند. يعني همين ضماني كه امروز متعارف است كه شخصی قرض مي‌كند و ديگري ضامنش مي‌شود، قبل از آن كه او چيزي را بگيرد اين ضامنش مي‌شود. معنايش اين است كه اگر او نداد، من مي‌دهم. اين ضمان متعارف چيزي است كه عامه آن را قبول كرده‌اند، ولي اماميه او را قبول نكرده‌اند. و بنا بر مبناي عامه گفته‌اند كه ضمان از ضمّ است، و حرف نون در آن زائد است، ولي بر مبناي اماميه حرف نون در ضمان اصلي است و از باب تضمين و تضمن است. پس يك قسم از ضمان، ضمان عقدي است، و آن تعهدي است كه با عقد حاصل مي شود، و یک معنای خاص و یک معنای عام دارد.

يك قسم از ضمان، ضمان قهري است كه عبارت است از جبران خسارت. اين هم يك قسم از ضمان است كه با اتلاف حاصل مي شود. ضمان قهري، یعنی خسارت و جبران بر مضمون علیه است. كه با‌ قاعده يد و قاعده اتلاف و قواعد ديگر درست مي‌شود.

قسم سوم از ضمان، ضمان مسمّي است. ضمان مسمّي عبارت است از آن ثمني یا مثمنی كه در عقد قرار داده مي‌شود. در عقد بيع، مبيع و ثمن ضمان مسمّي دارد. که یکی در مقابل دیگری قرار دارد و ضمان مسمی می‌باشد. نظير مهر كه گفته مي‌شود مهر مثل و مهر المسمي، اين سه قسم از ضمان كه در عبارات اصحاب و اصطلاحات فقها ديده مي‌شود و بلكه در روايات هم اون دو قسم اول، تعبیر به ضمان شده است. هم ضمان عقدي هم ضمان قهري. اما قسم سوم را من در روايات نيافتم، ولي در عبارات اصحاب مخصوصاً عبارت شيخ وجود دارد، اين يك نكته.

« برخی گمان کرده‌اند در بيع فاسد، وجوب رد و حرمت تصرف و ضمان وجود ندارد »

نكته ديگر اين است كه در باب مأخوذ به عقد فاسد، بعضي‌ها توهم كرده و گفته‌اند كه اصلاً مقبوض به بيع فاسد نه ضمان دارد و نه وجوب ردّ و نه حرمت تصرف. به عبارت دیگر نه وجوب رد هست، نه حرمت تصرف و نه ضمان؛ هيچ كدام از اينها نيست. بله فقط عدم ملكيت هست؛ اما بقيه امور نيست. وجهي كه براي حرفشان گفته‌اند اين است كه بايع وقتی مبيع را در اختيار مشتري قرار داده راضي به تصرف مشتري بوده است، و وقتي به بيع، رضايت پيدا كرده به مشتری اذن در تصرف داده است. و همينطور مشتري به بایع اذن در تصرف داده است. بایع اذن تصرف داده نسبت به مبيع، و مشتری هم اذن در تصرف نسبت به ثمن داده است. هر يك از اينها اذن در تصرف داده‌اند، و با اذن در تصرف و اباحه مالکیت، نه ضماني هست، نه حرمت تصرفي نه وجوب ردّي می‌‌باشد.

« اشکال به ئوهم فوق »

لكن ضعف اين حرف واضح است و قبلاً هم ما عرض كرده‌ايم. و همانطور كه سيدنا الاستاذ (سلام الله عليه) مي‌فرمايند: اصلاً اذن در تصرف معقول نيست‌، نه تنها در اذن در تصرف، اذن مالك وجود ندارد، بلكه اذن در تصرف معقول نيست براي اينكه اگر قبل از عقد را مي‌گوييد که اذن در تصرف داده هنوز عقدي نبوده تا اذني باشد. هنگام عقد اگر مي‌گوييد اذن در تصرف داده، هنگام عقد، بايع معتقد است كه مبيع ملك مشتري است و به مشتري تمليك مي‌كند‌، و وقتي به مشتري تمليك مي‌كند‌، تملیک وی به مشتري با اذنش در تصرف در مال خودش منافات دارد. يعني خود بايع، به مشتري اجازه بدهد كه در مال بايع تصرف كند، چون بايع هنگام عقد، خودش را مالك نمي‌بيند، بلكه مشتري را مالك می‌داند و مبيع را به او تمليك مي‌كند مشتري هم ثمن را به بايع تمليك مي‌كند‌، و اصلاً معقول نيست در هنگام عقد بايع راضي به تصرف مشتري در مال بايع بشود اصلاً اين اذن با حقيقت عقد منافات دارد. وقتي شخصی تمليك مي‌كند مال را، مال او مي‌بيند، و وقتي مال او مي‌بيند چگونه اجازهء تصرف مي‌خواهد بدهد؟

پس بنابراين اذن در تصرف نه تنها وجود ندارد، بلكه با بيع و با عمل بايع و عمل مشتري هنگام بيع منافات دارد. هنگام بيع، بايع مالش را به غير، تمليك مي‌كند و مبيع را مال مشتري مي‌داند. چگونه آن وقت به اجازه در تصرف در مال خودش فکر می‌کند؟ اصلاً اذنش در تصرف با ايجابش منافات دارد، و مشتري هم در اذنش در تصرف با قبولش منافات دارد. و مثل همين حرف است حرف ديگري كه گاهي گفته مي شود: درست است اذن مالك مقيد بوده، ولي مقيد به بيع بوده‌، حالا بيعش كه از بين رفته اصل اذن باقي مانده است. اين هم ضعفش روشن شد كه اذن در بيع، اذن تصرف در مال خود نبوده است. اصلاً اذني در كار نبوده تا شما بگوييد وقتي بيع كرده اذن داده به مشتري كه در مال بايع تصرف کند. بايع به مشتري از باب بیع اذن مي دهد كه در مال او تصرف كند بيعش كه از بين رفت، (اذن بيعي،) اذن مقيد به بيع كه از بين رفت اصل اذن باقی می‌ماند. خوب اين هم ضعفش ظاهر شد كه ما اصلاً در باب بيع اذن در تصرفي نمي بينيم. اصلاً اذن در تصرف با باب بيع منافات دارد‌، بيع تمليك غير است.

وقتي بايع بيع مي‌كند و مالش را به غير مي‌دهد، اجازه مي‌دهد كه غير در مال خودش تصرف كند يا در مال خود مشتري؟ بايع وقتي مي‌فروشد اجازه مي‌دهد به مشتري كه در مال خود بايع تصرف كند؟ ... اصلاً اجازه نيست، به او چه اجازه بدهد؟ او لازم نیست اجازه نمي‌خواهد بدهد، او دارد ملكش مي‌كند. اجازه چیست؟ اولاً اذني نيست تا شما بگوييد فصلش كه مي‌رود جنسش مي‌ماند.

و ثانياً وقتي اذن مقيد باشد ـ اگر بپذیریم ـ اذن اگر اذن مقيد باشد، خوب وقتي اذن مقيد قيدش رفت، اصل اذن مي‌ماند، مطلق الاذن مي ماند؟ بين مطلق و مقيد تباين هست، وقتي قيد رفت، آن اذني هم كه در ضمن قيد بوده از بين مي‌رود، نمي‌شود قيد برود و مطلق بماند، اصلاً بين مقيد و بين مطلق منافات هست، وقتي قيد رفت اذن در ضمن قيد هم از بين رفته، ديگر مطلقش از کجا وجود دارد‌؟ بين مقيد و مطلق مبانیت واضح وجود دارد. و هرگاه فصلي از بين رفت، و قيدي از بين رفت مقيدش هم از بين مي‌رود، بنابراين، اين حرف تمام نيست كه ما بياييم بگوييم در مأخوذ به بيع فاسد چون اذن وجود دارد حرمت تصرف نيست، اين هم نكته دوم.

نكته سوم اينكه عدم ملكيت هر يك از طرفين نسبت به ثمن و مثمن براي بيع فاسد جزء قضايايي است كه قیاس های آن با آن است. وقتي بيع فاسد است، معنايش اين است که ملكيت حاصل نشده، پس دليلش اين است، که یک قضیه ضروري است. لازمه فساد اين است كه ملكيت نيايد و لازمه شرطيت اين است كه اثر بيع حاصل نشود اگر شما آمديد گفتيد عربيت شرط است‌، معنايش اين است اگر عربيت نبود اثر بيع حاصل نمي شود. اين جزء قضايايي است كه ضروری می‌باشند. یا اينكه اجماعي هم هست، خلافي هم بين علماي اسلام نيست، مقتضاي اصل هم همين است. قبل از آن كه اين بيع انجام بگيرد، مبيع ملك مشتري نبود، بعد از بيع فاسد شك مي‌كنيم، که مبیع ملك مشتري شده يا نشده، و اصل عدم ملكيت است.

پس عدم ملكيت مقبوض به بيع فاسد جزء قضايايي است كه ضروری می‌باشند، علاوه بر اينكه خلافي هم بين مسلمين در اين معنا نيست و لازمه شرطيت و لازمه فساد اين است، و اصل هم همين را اقتضا مي كند، اين هم يك نكته.

نكته ديگر اينكه شيخ (قدس سره) اينجا به طور مطلق فرمودند: «لو قبض ما ابتاعه بالعقد الفاسد لم يملكه و صار مضموناً عليه»، اين چهار حكم را به طور مطلق بيان كردند و فرمود مقبوض به بيع فاسد ملكيت و جواز تصرف ندارد، وجوب ردّ و ضمان هم دارد. پس بنابراين شيخ (قدس سره) اين چهار حكم را به طور مطلق بار كرده است، لكن اطلاق وی محل كلام است. مثلاً نسبت به وجوب رد، نسبت به جواز تصرف، نسبت به غير مسأله ملكيت، نسبت به ضمان و حرمت تصرف و وجوب ردّ اطلاق وی محل كلام است بعد خواهيم گفت كه اگر بايع مي‌داند كه بيع فاسد است، مبيع را در اختيار مشتري قرار مي دهد، و مي‌داند بيع عقلائي نيست، ولي در عين حال در اختيار او قرار مي‌دهد، آيا در اينجا كه مي‌داند بيع فاسد است و باز در اختيارش قرار داده، اگر تلف شد بگوييم مشتري ضامن است ؟ خوب خود بایع تسليط كرده است، و با علم به فساد در اختيارش قرار داده، چرا باید ضامن باشد. با علم به فساد بيع كرده، يعني قطع نظر از فساد من راضي به تصرف هستم، و اجازه در تصرف مي‌دهد چرا باید رد واجب باشد؟ اين كه همه صور را شامل شود حتي با علم به فساد، اين محل حرف است همانگونه که بعداً می‌آید. و در جاي خودش عرض خواهيم كرد كه اگر یکی از متبایعین عالم به فساد بود و عمداً معامله را انجام داد، حقي نسبت به طرف دیگر ندارد. به هر حال اطلاق ترتب احكام ثلاثه محل كلام است.

« استدلال برای ضمان بر قاعده يد »

بحث در اين مسأله و فروع و احكامش در ضمن اموري تمام مي شود، امر اول: استدلال شده براي ضمان به وجوهي، يكي از آن‌ها قاعده يد است، نبوي: «على اليد ما اخذت حتى تؤدي»[2]، گفته‌اند این روایت دليل بر ضمان مأخوذ به بيع فاسد است، امام (سلام الله عليه) در اينجا بحثي راجع به سند حديث دارد كه من مي‌خوانم، تا تتبع دقت و فقاهت امام تا حدي براي ما روشن شود، كه امام چه تتبعي در مسائلي كه تتبّع لازم دارند، داشته است. و بعد هم سبك بحث در كلمات اصحاب و نظر به كلمات اصحاب را ياد بگيريم، من حالا عبارت را از روي تقريرات ايشان مي‌خوانم.

« بحث سندی روايت علی اليد از نظر امام خمينی (سلام الله عليه) »

مي‌فرمايد: «و يدلّ على الضمان النبوى المشهور: «على اليد ما أخذت حتى تؤدي»، و قد إشتهر بين متأخري المتأخرين جبر سنده بعمل قدماء الأصحاب، و هو مشكل، لأن الظاهر من السيد علم الهدى و شيخ الطايفة و السيد ابن زهرة هو إيراده رواية و إحتجاجاً على العامة لا إستناداً إليه للحكم، ]نه اينكه مستند علماء بوده. ضعف سند وقتي است كه شهرت به آن استناد كند، یعنی شهرت عمليه ولي اينها از باب احتجاج بر عامه بوده‌[ قال السيد في الانتصار في مسألة ضمان الصناع و مما يمكن ان يعارضوا به، لانه موجود في رواياتهم و كتبهم، ما يرونه عن النبي صلى الله عليه و آله و سلم من قوله «على اليد ما جنت حتى تؤدي». ]علم الهدی مي‌گويد آن‌ها یعنی عامه را با اين روايت مؤاخذه مي‌كنيم،[ و الظاهر منه عدم إعتماده عليه، بل أورده معارضة لا إستناداً.

و أورده شيخ الطايفة في مسائل الخلاف في غير مورد و في المبسوط رواية و إحتجاجاً على القوم، كما هو دأبه في كتابيه، ]در خلاف و مبسوط روايات عاميه را احتجاجاً بر آن‌ها مي‌آورد،[ لا إستناداً. ففي غصب الخلافة مسألة.

(20) بعد عنوانها و ذكر خلاف أبي حنيفة قال: دليلنا أنه ثبت أن هذا الشيء قبل التغيير كان ملكه، فمن إدعى أنه زال ملكه بعد التغيير فعلية الدلالة، ]تمسك به استصحاب، قبلاً ملك او بوده و اگر بخواهد تغييرش بدهد دليل مي‌خواهد.[

وروى قتادة عن الحسن عن ثمرة أن النبي صلى الله عليه و آله و سلم قال: «على اليد ما أخذت حتى تؤدي». و الظاهر أن مستنده هو الأمر الأول أي الأصل، و لو كان الإستناد إلى قول النبي صلى الله عليه و آله، فلاوقع للإستدلال بعدم الدليل على زوال ملكه، ] اول ملكش بوده پس دليلي بر زوال ملك نداريم، خوب اين چرا به آن تمسك مي‌كند، به اين حديث بايد تمسك كند.[ فإيراد الرواية لمحض الإحتجاج على أبي حنيفة، ]اگر شما قبول هم نكنيد و احتمال احتجاج را هم بدهيد، استناد ثابت نمي‌شود،[ بل مع إحتمال ذلك لا يثبت الإستناد، و نحوه بعض مسائل أخر في غصب الخلاف و وديعته»[3].

(و صلي الله علي سيدنا محمد و آله الطاهرين)

--------------------------------------------------------------------------------

[1]- كتاب البيع 1: 247.

[2]- سنن بيهقي 6: 95 و كنز العمال 5: 327.

[3]- كتاب البيع 1: 244 تا 246.