بسم الله الرحمن الرحيم

یكی از مواردی كه گفته شده بود موقوف بر ملك است، بیع بود بمعنای اینكه بایع باید مالك باشد و صحیح نیست ملك برای دیگری باشد و ثمن به ملک بایع درآید، برای اینكه بیع موقوف بر ملك است. و برای توقف بیع بر ملك به دو وجه استدلال شده بود،1ـ عقل 2ـ نقل.

و گفته شد كه هیچ كدام از این وجوه اقتضای توقف بیع بر ملك راه ندارد. اما وجه عقلی، برای اینكه در باب بیع چیزی غیر از مقابله و معاوضه در مقابل مجانیت، معتبر نیست، یک شیء در مقابل شیء دیگر، یا معاوضه در مقابل مجانیت، یا سلب مالكیت در مقابل شیء دیگر و معنای مذکور از غیرمالك هم محقق می شود. زید كتاب عمرو را می‌فروشد و ثمن آن را برای خود بر می دارد در این صورت مقابله حاصل شده است، و گفتیم در باب بیع وقف ، خمس، زکات و مانند آن ها بیع هست و ملكیتی هم وجود ندارد.

وجه نقلی هم تمام نیست؛ چون مراد از «لابيع إلاّ في ملك،»[1] مالکیت امر است «لا تبع ما لا تملكه،» یعنی آنچه که مالک امر آن نیستی را نفروش، در روایات هم شاهد وجود داشت ظاهراً همین است، منظور روایت این نیست كه هر کس مثمن از كیسه‌اش می‌رود ثمن به كیسه او وارد می‌شود. این روایت ناظر به این است كه باید در کالا اختیارت باشد و بدون اجازه و اختیار فروش، درست نیست.

گفته شد بنا بر این كه بیع بر ملك موقوف باشد‌، در اباحه جمیع تصرفات، اشکال بوجود آمده بودحتی موقوفه بر ملك در معاطات این اشکال بوجود آمد. معاطاتی كه در آن قصد اباحه جمیع تصرفات حتی موقوفه بر ملك وجود دارد، اشكال شد كه این معاطات درست نیست. برای اینكه اذن مالك مشرع نیست و نمی تواند مصحح بیع مشتری باشد. مبیع را به صورت معاطات به مشتری می دهد، قصدش هم اباحه جمیع تصرفات است. اشكالش این است كه اذن او نمی تواند مصحح بیع مشتری باشد، چون «لا بيع الا في ملك،» کسی که مبیع از ملک وی خارج می شود ناچار باید ثمن در ملک وی داخل شود.

بنابراینكه در بیع ملكیت معتبر باشد، به آن معنا اشكال شده بود كه معاطات به قصد اباحه جمیع تصرفات درست نیست. و مخفی نیست كه این اشكال مخصوص معاطات نیست بیع با صیغه آن هم همین است، اگر در بیع با صیغه قصد اباحه همه تصرفات باشد، همین اشكال وجود دارد. یا در اباحه غیرمعاطاتی بدون عوض این اشکال در جایی که همه تصرفات برای یک نفر مباح شده است ـ که بیع نیز جزء آن تصرفات است نیز جاری است.

پس بنا‌بر توقف تصرف به صورت بیع در ملك، در معاطات و در هر امری كه در آن مالک قصد اباحه جمیع تصرفات را دارد، امر دچار اشکال می‌باشد.

سیدنا الاستاذ (سلام الله علیه) فرمودند: اگر ما این اشكال را قبول بكنیم، بگوییم بیع موقوف بر ملكیت است، در اباحه جمیع تصرفات به نحو معاطات و با عوض اشكال بوجود می آید، این اشكال مندفع است، برای اینكه وقتی مالك جمیع تصرفات را برای طرف بیع مباح می كند در مقابل عوض، از نظر عقلاء حق ندارد در آن مبیع تصرف كند، و جواز تصرف از او گرفته شده است، و مقتضای عمومات عقود و شروط هم این است كه حق تصرف ندارد. خانه خودش را برای زید در مقابل صد هزار تومان مباح کرد، دیگر حق تصرف ندارد و همه تصرفات برای مباح له جایز است، طبق عقد و شرطی كه انجام گرفته برای او جایز است، و برای مالك هیچ تصرفی جایز نیست.

وقتی اینطور باشد، ناچاریم که بگوییم یا مالك با این اباحه قصد تملیك داشته است، و وقتی متوجه بوده كه اباحه جمیع تصرفات بدون ملك امکان ندارد، و در عین حال اقدام به چنین کاری می کند قصد تملیك است. و یا بگوییم اگر قصد تملیك هم نداشته، عقلاء برای آقای مباح له اعتبار ملكیت می كنند. می‌گویند وقتی همه تصرفات برای تو جایز است و برای آقای بایع و مالك قبلی، دیگر تصرف جایز نیست، پس این ملك تو است، و ملكیت را برای او اعتبار می كنند.

به عبارت دیگر، وقتی مالك همه تصرفات را برای مباح له تجویز كرد، و طبق عقد با عوض دیگر تصرفات برای خودش جایز نیست، پس مثمن ملك بایع نیست، وقتی ملك او نبود، ناچار باید ملك مشتری باشد، و گرنه لازم می آید ملک بدون مالک باشد. البته من به یک عبارت دیگر گفتم و الا حق همان است كه امام فرمود.

بله، اگر شما بگویید كه مالك حق رجوع در این اباحه را دارد، افاده ملكیت نمی كند. مالكی كه همه تصرفات را مباح كرده حق دارد این اباحه را رجوع كند. یا حق دارد بعضی از تصرفات را خودش انجام بدهد. باز این دلالت بر ملكیت مباح له ندارد. اگر مالك بتواند عقد اباحه را برگرداند، یا بتواند بعضی از این تصرفات را خودش انجام بدهد، ملكیت برای بایع متصور است، چون اثر دارد. وقتی ملكیت متصور بود، لازمه‌ آن این نیست كه ملكیت برای مشتری باشد و مشتری بتواند مال را بفروشد، لكن نه مالك حق رجوع در اباحه خود دارد و نه بعضی از تصرفات برای وی جایز است. خلاف اطلاق (أَوْفُواْ بِالْعُقُودِ )‌[2] و «المؤمنون عند شروطهم،»[3]

جواب دیگری كه باز امام از این اشكال دارد اینكه: ـ ظاهراً این جواب را مرحوم ایروانی هم اشاره ای دارد بهش ـ بگوییم این آقای مالك آقای بایع همه تصرفات را برای او مباح كرده، ولازمه اباحه همه‌ی تصرفات این است كه این مشتری بتواند این مبیع را بفروشد برای مالك و در ثمنش هم تصرف كند، چون یكی از كارهایی كه برای خود مالك جایز بود چه بود؟ مالك می توانست این مبیع را بفروشد و در ثمنش تصرف كند، برای خودش تصرف كند، الآن هم آمده اجازه داده به این مشتری كه همه تصرفات برای تو مباح است، یكی از تصرفات این است كه تو بفروش برای بایع، ثمن هم بشود برای بایع، منتها تو در ثمن مجازی تصرف كنی،

بگوییم جعل اباحه ای كه برای او واقع شده، وقتی فروش واقع می شود لازم نیست بگوییم فروش واقع شده برای مشتری؛ تا شما بگویی «لا بيع الا في ملكه»، می گوییم نه لازمه این اباحه این است، به او اجازه داده همه تصرفات را، منها بیع این مبیع للمالك و اخذ الثمن للمالك و التصرف فی ثمن المالك، اینها همه جزء چیزهایی است كه با اباحه او مباح شده. جواب اشكال، دو تا جوابهایی كه امام داده.

شیخ (قدس سره) اشكال را با جواب‌های دیگری دفع مي‌كند كه اینجا منافاتی با «لا بيع الا في ملك» ندارد. ایشان از راه دیگری دفع اشكال می كند. من عبارت شیخ را بخوانم:

«نعم، يصحّ ذلك بأحد وجهين [یعنی بیع مال الغیر برای خود،] كلاهما في المقام مفقود، احدهما: ان يقصد المبيح بقوله: أبحت لك أن تبيع مالي لنفسك، إنشاء توكيلاً له، في بيع ماله له، [می گوید: مباح کردم یعنی وكیلت كردم كه مال را بفروشی، «إنشاء توكيل له في بيع ماله،» مثلاً می‌گوید: وكیلی بروی خانه من را بفروشی،] ثم نقل الثمن إلي نفسه بالهبة، [بعد از طرف مالك وكیل است كه بدل او را به خودش منتقل كند،] أو في نقله أولاً إلى نفسه ثم بيعه، [وكیلش می كند كه از اول مبیع را به خودت منتقل کن.]

أو تمليكاً له بنفس هذه الإباحة، [یا بگوییم: خود این اباحه تملیك است، البته این شبیه همانی است كه امام می‌فرمود، منتها از راه دیگر.] فيكون إنشاء تمليك له، [این انشاء تملیك است،] و يكون بيع المخاطب بمنزلة قبوله، [با این اعطاء و معاطات، انشاء تملیك می كند، بیع مخاطب هم به منزله قبول وي می باشد و وقتی طرف آن را می‌فروشد، انشاء تملیك را قبول كرده،] كما صرّح في التذكرة: بأن قول الرجل لمالك العبد: أعتق عبدك عني بكذا، إستدعاء لتمليكه، [می‌گوید: یعنی عبدت را به من بده،] و إعتاق المولى عنه جواب لذلك الإستدعاء، [می‌گوید «اعتق عبدك عني» مراد این است که عبدت را به من بده، وقتی او عبد خود را آزاد كرد پاسخ داده كه عبدم را به تو دادم و آزادش كردم، بنابراین، عتق در ملک کسي قرار مي‌گيرد که عبد براي وي آزاد شده است فيحصل النقل و الإنتقال بهذا الإستدعاء و الجواب.

و يقدّر وقوعه قبل العتق آناً ما. [چه زمانی ملك معتق عنه می‌شود؟ آنی قبل از عتق، ملك او می‌شود،] فيكون هذا بيعاً ضمنيّاً لا يحتاج إلي الشروط المقرّرة لعقد البيع. [یك بیع ضمنی است، احتیاجی هم به شروط مقرره برای عقد بیع ندارد. این یك راه كه بگوییم یا شخصی او وکیل می كند كه مال را بفروشد و پولش را به خودش منتقل كند، یا وكیلش می‌كند كه از اول مال را به خودش منتقل كند. یا اینکه اصلاً تملیك برای او است، نظیر «اعتق عبدك عني،» که استدعاء تملیك است. اینها تصویرهایی است كه شده، و الا در بازار هیچ وقت اینها نیست.

و لا شك أن المقصود فيما نحن فيه ليس الإذن في نقل المال إلى نفسه أولاً و لا في نقل الثمن اليه ثانياً و لا قصد التمليك بالإباحة المذكورة، و لا قصد المخاطب التملّك عند البيع حتي يتحقق تمليك ضمنيّ مقصود للمتكلم و المخاطب كما كان مقصوداً ولو إجمالاً في مسألة أعتق عبدك عنّي، [می‌گوید: اینجا نه قصد توكیل در نقل ثمن است، نه توكیل در نقل مثمن و نه تملیك است.]

و لذا عدّ العامه و الخاصة من الأصوليين دلالة هذا الكلام علي التمليك من دلالة الإقتضاء [یعنی دلالت « اعتق عبدك عنی»، دلالت اقتضا می‌باشد،] التي عرفوها: بأنها دلالة مقصودة للمتكلم [مقصودة البته اجمالی است نه تفصیلی،] يتوقف صحة الكلام عقلاً أو شرعاً عليه، [دلالت اقتضا گفته اند آن است كه مقصود متكلم باشد و عقلاً و شرعاً بر آن موقوف است. صحت كلام بر دلالت مقصوده موقوف است. مثال زدند برای جایی كه صحت كلام عقلاً موقوف باشد:] فمثلوا للعقلي بقوله تعالي ]و اسئل القرية،[ [گفته اند «و اسئل القرية» كه درست نیست، پس معلوم می شود مقصود این است که: «و اسئل اهل القرية،» و الا عقلاً نمی‌شود از قریه سؤال كرد.

و برای شرعی به «اعتق عبدك عنی،» مثال زده‌اند وقتی می‌گوید « اعتق عبدك عنی» چون ممکن نیست كه آزاد كند در حالی که ملكش نباشد، پس معنایش این است که «اعتق عبدك عني» آزاد كن بنده ات را از طرف من، یعنی بنده‌ات را منتقل كن به من و بعد برای من آزادش كن.] ... و من المعلوم بحكم الفرض أن المقصود فيما نحن فيه ليس إلا مجرد الإباحة [نه قصد توكیلی هست، نه قصد تملیكی هست، فقط قصد اباحه است. این یك راه كه در اینجا وجود ندارد.]

الثاني: أن يدلّ دليل شرعي على حصول الملكية للمباح له بمجرد الإباحة، [مثلاً یك دلیل بگوید كه وقتی بایع به مشتری گفت: من مباح كردم برای تو در معاطات دلیل بیاید بگوید كه ملكیت برای او حاصل شده،] فيكون كاشفاً عن ثبوت الملك له عند إرادة البيع آناً ما، فيقع البيع في ملكه، [می گوییم یک آن قبلش مالک خود او بوده و بیع در ملكش واقع می‌شود.] أو دليل شرعي على انتقال الثمن عن المبيح بلافصل بعد البيع، [ثمن مال مبيح باشد و بدون فاصله به او منتقل شود،] فيكون ذلك شبه دخول العمودين في ملك الشخص آناً ما لايقبل غير العتق. فإنه حينئذ يقال [یك آنی مالك می شود كه فقط فائده آن ملك است.] بالملك المقدر آناً ما للجمع بين الأدلة ...، [این وجه در ما نحن فیه نیست،] إذ المفروض أنه لم يدل دليل بالخصوص على صحة هذه الإباحة العامة، [ما دلیلی نداریم كه این اباحه را درست كرده باشد، تا مجبور شویم توجیه كنیم.]

و إثبات صحته بعموم مثل «الناس مسلطون على أموالهم» يتوقف على عدم مخالفة مؤداها لقواعد أخر مثل: توقف إنتقال الثمن إلى الشخص على كون المثمن مالاً له و توقف صحة العتق على الملك، و صحة الوطء علي التحليل بصيغة خاصة لابمجرد الإذن في مطلق التصرف.»[4] خوب ایشان می‌فرماید كه این دو جواب هیچ کدام در اینجا راه ندارد.

« اشکال به کلام شيخ »

مطلب اول اینكه ایشان فرمودند، اگر یك دلیل بر حصول ملكیت برای مباح له دلالت کرد این كاشف است از اینكه یك (لحظه) آن ملكش شده، اگر دلیلی دلالت كرد وقتی كه یك كسی مباح می كند مالی را برای طرف، بجمیع تصرفات، و دلیل گفت این ملك مباح له است، ایشان می فرماید این كاشف است از اینكه قبلاً ملكش شده، خوب یك اشكال واضح به فرمایش شیخ است، چرا می گویید ملكش شده، بگویید دلیل، مثلاً «لا بيع إلا في ملك» اگر نقلی باشد، تخصیص خورده است. اگر دلیل توقف بیع بر ملك، دلیل نقلی باشد، می گوییم تخصیص خورده، زیرا در همه جا، بیع ملكیت می خواهد جز مباح له كه می تواند بفروشد، ثمن هم ملک او می شود، اگر چه مبیع ملک وی نباشد. پس این كه ایشان می فرماید: اگر دلیل بر صحت این اباحه و بر ملكیت ثمن توسط مشتری دلالت کرد و مشتری آن مبیع را فروخت، این کاشف از ملکیت آنی (لحظه‌ای) است. ولي ديگر لزومی ندارد ملكیت كشف بشود، اگر دلیل توقف بیع بر ملك نقلی باشد می‌گوییم تخصیص خورده است، زیرا همه جای بیع، ثمن باید در ملک کسی داخل شود که مثمن از ملک او خارج شده است مگر در اباحه معاطاتیه ای كه مشتری بفروشد. بله اگر دلیل، عقلی باشد، مجبوریم این فرض را درست كنیم.

« شبهه ديگر به کلام شيخ بر اينکه ملکيت آنی (آناما) معقول نيست.»

شبهه دیگری كه به فرمایش ایشان هست، اینكه: ملكیت آنی و لحظـه‌ای اصلاً معقول نیست. ملكیت آناً مایی كه هیچ اثری ندارد، معقول و عقلائی نیست، بلکه اعتبار ندارد. حتی در مثل « اعتق عبدك عنی»، برای اینكه اگر در ملكیت آناً ما بگویی: یك آن قبل از آزاد شدن عبد، ملک او شده، این ملكیت جز آزاد شدن، هيچ اثري ندارد این در حقیقت بر می‌گردد به اینكه وجود یک شیء سبب عدم خود آن شی شود. به عبارت دیگر ملكش می‌شود كه از ملكیت بیرون بیاید.

« اشکال به کلام شيخ بر اينکه ملکيت آنی، اثر ندارد »

ثانیاً: اصلاً عقلاء چنین ملكیت آنی و لحظه‌ای ندارند، زیرا ملكیت باید اثر داشته باشد، ملكیت یك امر اعتباری برای ترتیب اثر است، می‌گویم ملكیت آناً ما عقلائي نيست این را عقلاء ندارند، این عقلائی نیست، و عرض كردم اصلاً شاید عقلی هم نباشد، وجود شیء سبب عدم شیء می‌شود، و ثانیاً بر فرض این عقلائی هم باشد، جمع بین ادله‌ای كه می‌گوید لا عتق الا فی ملك، دلیلی كه می‌گوید «لا عتق إلاّ في ملك،» و دلیلی كه بگوید اعتق عبدك عنی یقع صحیحاً، این دو دلیل را اینطور بخواهید جمع كنید، جمع، جمع عرفی نیست، مضافاً به اینكه ما دلیلی بر صحت اعتق عبدك عنی نداریم، تا جمع كنیم.

اگر بگوییم نه ما از یك طرف عمومات اشتراء را داریم كه آدم می تواند عبید را بخرد، از یك طرف هم می‌گویند، اگر كسی پدر و مادر خودش را خرید به نفع پدر و مادر عبد آزاد می‌شود، یكی اگر خرید آزاد می‌شود، یكی عموماتی كه می‌گوید می‌توانید بخرید، یكی هم ادله‌ای كه می‌گوید لا عتق الا فی ملك. خوب بین این ادله ما جمع می‌كنیم و می‌گوییم: به اینكه یك آناً ما قبلش ملكش شده، و بعد از ملكیتش خارج شده، این همان شبهه جمع عرفی را، و نبودن جمع عرفی را دارد.

(و صلی الله علی سیدنا محمد و آله االطاهرين)

--------------------------------------------------------------------------------

[1]- مستدرک الوسائل 13: 230، کتاب التجارة، ابواب عقد البیع و شروطه، باب 1، حدیث 3 و 4.

[2] - مائده (5) : 1.

[3] - وسائل الشیعه 21: 276، کتاب النکاح، ابواب المهور، باب 20، حدیث 4.

[4] - کتاب المکاسب 3: 83 تا 85.