‌بسم الله الرحمن الرحیم و به تبارک و تعالی نستعین

«اقوال در افراز و تقسیم وقف مشاع»

لا اشکال فی الوقف مشاعاً بحث از این است که اگر عینی مشاعاً وقف شد، مثلا از شش دانگ یک منزل، سه دانگ آن به یک شخص و سه دانگ دیگر متعلق به شخص دوم باشد. یکی از آنها سه دانگ خود را مشاعاً وقف می‌کند. آیا مالک ملک طلق حق دارد درخواست افراز سهم خودش را از آن ملک مشاع  بنماید.

این مساله از طرف قدما در کتاب الوقف کمتر مورد بحث واقع شده، محل بحث در «کتاب الشرکه» و در «قسمت کتاب القضاء» می باشد؛ زیرا بحث تقسیم و قسمت، (که آیا قاسم باید حاکم شرع باشد یا هرکسی می‌تواند مال خودش را تقسیم کند.) در کتاب القضا مطرح شده. در کتاب الشرکه هم چون مال مشاعی متناسب با بحث شرکت است؛ در تقسیم مال شریکی هم بحثی از قسمت مال وقفی شده است.

در این مسأله، دو موضوع بحث وجود دارد:

1) حکم تقسیم مال مشاعی‌ای که قسمتی از آن ملک طلق است، بین مالک و موقوفٌ علیهم یا متولی وقف بعد از وقف.

2) حکم تقسیم وقف بین موقوفٌ علیهم. آیا تقسیم و افراز در این دو صورت جایز است یا جایز نیست.

«حکم صورت اوّل»

مسأله 76: «لا إشکال فی جواز إفراز الوقف عن الملک الطلق افراز وقف اشکال ندارد بلا خلاف و لا شبهه؛ اولاً به بنای عقلا، وثانیاً به علت وجوب ادای حق و سلطنت مردم بر اموالشان. مالک طلق می تواند نصف این مالرا که ملک طلقش است را افراز کند. - متاسفانه این مشکل الان وجود دارد، ممکن است ملک طلق را هم به عنوان وقف ثبت کنند. - اینجا اداءاً لحق مالک وسلطنتش بر مالش ورعایتاً لادای حقوق مردم، مالک چنین حقی را برای تقاضای افراز دارد لا إشکال فی جواز إفراز الوقف عن الملک الطلق فیما إذا کانت العین مشترکة بینهما [مثلا یک خانه است] فیتصدیه مالک الطلق مع متولی الوقف أو الموقوف علیهم [با هر کسی می‌تواند این افراز را انجام دهد. اگر متولی باشد، با متولی، و اگر موقوفٌ علیهم داشته باشد، با موقوفٌ علیهم. از این صورت و مفروض مسأله موضع دوم بحث را که تقسیم بین موقوفٌ علیهم است مطرح می‌کند. در این صورت و مفروض مسأله یک وقف داریم؛ یک واقف و یک موقوفٌ علیهم. گاهی هر سه با هم متحدند؛ گاهی هم متعددند و این تعدد درهر سه صدق می کند ـ یعنی امکان دارد موقوفٌ علیهم متعدد باشد؛ ممکن است واقف متعدد باشد؛ مثل خانه‌ای که دو مالک دارد و هر دویشان وقف می‌کنند. پس واقف، متعدد است. ممکن هم هست که وقف متعدد باشد مثلا یک قسمت از یک خانه را برای مسجد، و یک قسمتش را برای طلاب وقف می کند. ـ می‌توان صورش را به هر شکلی فرض کرد مثلا واقف واحد باشد؛ موقوفٌ علیهم متعدد و وقف هم متعدد باشد یا واقف، متعدد باشد اما موقوفٌ علیهم و وقف واحد باشند. این وضعیت را می‌توان به صورت‌های مختلف فرض کرد و در همه این فروض، مشهور فرموده‌اند: تقسیم وقف جایز نیست اما ماتن در اینجا می‌فرماید: که در برخی صور بلا اشکال است.

«صوری که تقسیم بین موقوف علیهم جائز است»

 بل الظاهر جواز قسمة الوقف (بین الموقوف علیهم) ایضاً دیگر افراز نیست بلکه تقسیم وقف بین موقوفٌ علیهم است و این تقسیم جائز است در صورتیکه لو تعدد الواقف و الموقوف علیه می‌فرماید: در صورتی که هم واقف متعدد است و هم موقوفٌ علیه. مثل کجا کما إذا کانت دار مشترکة بین شخصین یک خانه است که مشترک بین دو نفر است فوقف کل منهما حصته المشاعة علی أولاده خانه از ابتدا بینشان مشترک بوده و حالا هر دو برای بچه‌های خودشان وقف می‌کنند. اینجا موقوفٌ علیهم می‌توانند تقسیم کنند و تقسیم بینشان هم مشخص است و سهمشان را معین می‌کنند.] بل لا یبعد الجواز فیما إذا تعدد الوقف و الموقوف علیه مع اتحاد الواقف آنجا واقف دو نفر بودند و اینجا یک نفر است اما وقف و موقوفٌ علیه متعددند. مثلاً] کما إذا وقف واقفی که واحد است وقف می‌کند نصف داره مشاعاً علی مسجد و النصف الاخر علی مشهد وقف متعدد شد و موقوفٌ علیهم هم به تبعش متعدد شد اما واقف، یک نفر است. می‌فرماید: اینجا هم ظاهر جواز است.

این‌که ایشان می‌فرمایند ظاهر جوازاست، به جهت مقاله مشهور است که می فرمایند: اصلا تقسیم وقف بین موقوفٌ علیهم جایز نیست. این دو مورد را برخی مثل صاحب «جواهر»[1] و صاحب «حدائق»،[2] جایز دانسته و مقاله مشهور را بیان کرده و فرموده‌اند: مشهور قائل به عدم جواز قسمتند اما این دو مورد استثنا می‌باشد و محذوری ندارد.

در ادامه مورد سوم که قسمتش جایز نیست را بیان می‌فرمایند و لا یجوز قسمته بین أربابه إذا اتحد الوقف و الواقف مع کون الموقوف علیهم بطونا متلاحقة أیضا وقفی که واقفش یک نفر است، اما موقوفٌ علیهم بطون متلاحقه‌اند. کلمه «ایضا» را اینجا مرحوم امام اضافه کرده ولی در خود «وسیله» وجود ندارد. البته نیاز چندانی به آن احساس نمی‌شود. «ایضا» در اینجا به این معناست که این حکم به این شرط است؛ که هر دو متحد باشند و بطون متلاحقه هم وجود داشته باشند؛ زیرا اگر بطون متلاحقه نباشد، و موقوفٌ علیهم هم واحد باشد، تقسیم بینشان اشکالی ندارد. و «ایضا» هم یعنی این شرط باید باشد. ولو وقع النزاع بین أربابه بما جاز معه بیع الوقف یکی از موارد جواز بیع وقف اختلاف بین ارباب وقف بود و لا ینحسم إلا بالقسمة جازت در صورتی که اختلاف تمام نشود مگر به بیع قسمت جایز است همچنانکه بیعش هم جایز است، لکن لا تکون نافذة بالنسبة إلی البطون اللاحقة اما تقسیم نسبت به بطون لاحقه جایز نیست] و لعلّها ترجع إلی قسمة المنافع، و الظاهر جوازها مطلقا ایشان می‌فرماید: در این مورد که اختلاف بینشان ایجاد شده و گفتیم تقسیم جائز است به این جهت است که این تقسیم از باب تقسیم منافع است و از آنجا که موقوف علیهم، مالک منافعند وتقسیم منافع مطلقاً و نسبت به بطون متلاحقه اشکالی ندارد؛ زیرا حق آنها از بین نمی‌رود و أما قسمة العین بحیث تکون نافذة بالنسبة إلی البطون اللاحقة فالاقوی عدم جوازها مطلقا»[3] اما تقسیم عین موقوفه نسبت به بطون لاحقه به هیچ وجه جائز نمی‌باشد این حکم صورت اوّل و موضع اوّل بحث.

«صورت دوّم»

در موضع دوم مشهور فرموده‌اند: تقسیم وقف بین موقوفٌ علیهم، جایز نیست. صاحب «حدائق»[4] ـ البته قبل از ایشان را اطلاع ندارم- قائل به این شده که در این دو مورد که ذکر شد، اشکال وجود دارد. زیرا دلیل‌هایی که آنها آورده‌اند، شامل این دو مورد نمی‌شود.

«ادله قائلین به عدم جواز تقسیم وقف بین موقوف علیهم وجواب از آن»

 یکی از وجوهی که قائلان به عدم جواز تقسیم به آن استدلال کرده‌اند، این است که مقتضای ذات وقف این است که تقسیم نشود؛ یعنی ذات عقد اقتضای عدم تقسیم را دارد. زیرا: اگر ذات عقد چیزی را اقتضا ‌کند نمی‌شود خلاف آن را شرط کرد؛ شرط خلاف مقتضای ذات عقد  وجوب وفا ندارد و وقتی که با شرط امکان تقسیم وجود نداشت به طریق اولی بدون شرط جائز نیست.

اشکال به این وجه آن است که، اگر قبول کنیم  که مقتضای ذات عقد عدم جواز تقسیم وقف است، می‌گوییم سلمنا، اما اینجا مورد و مصداقش نیست. چرا؟ چون تقسیم، یک امر طاری بعد از عقد است. اگر عدم تقسیم را جزء ذاتش دانستیم، آقای واقف در زمان وقف نمی‌توانست شرط تقسیم کند؛ چون مخالف ذات عقد بود. اما بعد از تمام شدن عقد وقف، موقوفٌ علیهم می‌خواهند وقف را تقسیم کنند.

و هذا لیس اوّل قارورة کسرت فی الاسلام چرا در بحث بیع وقف گفته‌اند بیع وقف جایز نیست، و عده‌ای استدلال کرده اند که این جزء مقتضای ذات عقد وقف است. اما درمواردی حکم به جواز کرده‌اند. مانند این که اگر اختلافی بین ارباب وقف ایجاد شد، یا تبدیلش اعود و انفع بود. یا بقائش موجب خراب وقف می‌شد. یا در جایی که باید قسمتی از آن را بفروشند وخرج تعمیرش کنند. اینها عناوینی است که عارض و طارئ بر عقد شده است و فرموده‌اند بیع آن جائز است

بنابر این‌ آنجا که نمی‌توان شرط بیع وقف را نمود موقع انشاء عقد است. زیرا نمی‌شود هنگامی که یک امر و آثار را انشاء می‌کنیم، خلاف آن آثار و امر شرط کنیم. مثلاً وقتی شما یک بیعی را انشاء می‌کنید، یعنی تملیک را ایجاد می‌کنید. نمی‌توانید در همان زمان عدم ملکیت را شرط کنید، چون مخالف با انشاء شما می‌باشد.

این‌که می‌فرمایید عدم تقسیم جزء ذات عقد است، می‌گوییم  تقسیم موقوف علهیم از عوارضی است که بعداز عقد طارئ می‌شود. مثل همین مورد که اگر بین ارباب وقف اختلاف ایجاد شود، تقسیم جائز می‌شود. درحالی که ابتداءاً نمی‌توانستند تقسیم را شرط کنند ولی اگر اختلاف بین ارباب وقف، ایجاد شد و نزاع در گرفت، موقوف علیهم می‌توانند بین خودشان موقوفه را باشرائطش تقسیم ‌کنند.

«دلیل دوّم قائلین به عدم جواز تقسیم و جواب از آن»

دلیل دوّم این است که تقسیم خلاف رضایت واقف است.

جواب از این دلیل این است که این هم اول کلام است. اگر جایی احراز کنیم که واقف نخواسته این مال تقسیم شود، مسلماً قسمتش جایز نیست مانند این‌که آقای واقف بر موقوفٌ علیهمش وقف می‌کند و ما به جهت وجود قرائنی می‌فهمیم مثلاً اگر کارخانه را وقف کرده، خواسته این کارخانه سر جای خودش باقی بماند، مثلا یک کارخانه فرش یا پلاستیک‌سازی یا هر کارخانه دیگری. این نیست که هر یک از موقوف علیهم  یک قسمتش را تقسیم کنند و بگویند می‌خواهیم از منافعش استفاده کنیم. اینجا مسلم است که آقای واقف خواسته عین موقوفه، باقی بماند.

اما گاهی مثلا صد هکتار زمین دارد. ودر زمان خود واقف هم کشت‌های مختلف در آنها انجام می‌شده. الان هر کدام ازشرکاء تخصصشان متفاوت است؛ لذا می‌گویند آن را تقسیم کنیم و خودمان کار کنیم و از منافعش استفاده ببریم. اینجا بگوییم این مخالف رضایت است اول کلام است. اما جایی که احراز کردیم واقف خواسته، کل موقوفه باقی بماند اصلا تقسیمش جایز نیست.

«دلیل سوّم قائلین به عدم جواز تقسیم وقف»

دلیل سوّم قائلین به عدم جواز تقسیم اینگونه تقریر می‌شود که از آنجائی که در وقف، حق انتقاع از موقوفه منحصر به بطن موجود نمی‌باشد یعنی بطن حاضر انحصارا بر این موقوفه حق ندارند، بلکه بطون دیگر هم در این وقف صاحب حقند؛ و تقسیم در جایی درست است که منحصراً محق به این عین باشند. اگرشش دانگش مال خودشان باشد. خودشان بین خودشان تقسیم می‌کنند، اما چون وقف متعلق به بطون لاحقه، هم می‌باشد و با تقسیم حق آنها از بین می‌رود بنابر این تقسیم جائز نمی‌باشد.

چرا که واقف وقتی که انشاء وقف می‌کند، هم شامل  بطن اول می‌شود هم بطن دوم. و بطن دوم تلقی وقف را از خود واقف می‌گیرد نه از بطن اول. اینها همه یک شأنیت دارند و ملکیت اقتضائی دارند، واقف زمانی که عقد وقف را ایجاد می‌کند، برای همه بطون وقف انشاء می‌شود مثل وجوب منبسط است. زمان تحققش کی است: زمانی که بطن اول نباشند. و تلقی وقف بطن ثانی از واقف است نه از بطن اول.

اما عدم جواز تقسیم لعدم انحصار حق البطن الاوّل فی الموقوفه، تمام نیست زیرا ممکن است متولی وقف و حاکم شرع دخالت کنند؛ و این تقسیم را اگر به مصلحت بطون لاحقه باشد انجام دهند. و از طرف آنها قبول کنند. مضافا بر این‌که اگر می‌گوییم حق انتقاع منحصر نیست و تقسیم مخالف حق بطون لاحقه است، این در جایی است که حق بطون لاحقه از بین برود اما اگر حقشان از بین نمی‌رود، عدم انحصار، دلیل بر بطلان نیست.

اگر حق بطون لاحقه با تقسیم از بین برود، تقسیم درست نیست اما اگرحقشان از بین نمی‌رود با وجود متولی یا حاکم شرع که از طرف آنها قبول کند و متولی ضامن می شود که این وقف از بین نرود هیچ دلیلی بر بطلان نداریم. این که می‌گوییم آنها حق تقسیم دارند، منظورمان تقسیمی نیست که مخالف با حق بطون لاحقه باشد.

 افراد بطن اول، حقی دارند که تقسیم هم جزئش است. آنها مالک این منافع هستند و می‌توانند اینها را تقسیم کنند (چون بحث تقسیم منافع است و تقسیم منافع، جزء حقوقشان است) بگوییم چون بطون لاحقه هم حق دارند، اینها حق تقسیم ندارند. باید توجه داشت که حقی که اینجا برای بطون لاحقه قائل می‌شوید، موجب ضرر به بطن اول است. و حال آن که اگر بطن فعلی فرضا تقسیم کنند ضرری برای بطون لاحقه ندارد. پس چرا حق بطن فعلی را از بین ببریم لذا این دلیل، تمام نیست.

این استدلال را صاحب ملحقات العروة اینگونه بیان فرموده‌اند: «و اما تعلیل المنع بعدم انحصار الحق فی الموجودین»[5] یعنی عدم جواز تقسیم به خاطر عدم انحصار الحق فی الموجودین؛ یعنی دیگران (بطون لاحقه) هم حق دارند. ما می‌گوییم اگر دیگران حق داشته باشند، اولا نباید حقشان از بین برود. ثانیا اگر بطون لاحقه نسبت به موقوفه حق دارند، نافی حق بطن فعلی که تقسیم باشد نیست. اگر می‌خواهند اموالشان را تقسیم بکنند، به شرط این‌که ضرر به حق آنها نزند، اشکالی ندارد.

پس این‌که گفته‌اند عدم انحصار انتقاع از موقوفه در بطون فعلی و حق داشتن لاحقین، دلیل برای عدم صحت تقسیم وقف است ـ در صورتی که واقف و وقف متحدند و بطون لاحقه دارد ـ درست نیست و نمی‌تواند برای عدم جواز تمام باشد.

دلیل  چهارم این‌که همین اشکال در ملک طلق هم می‌آید. چطور فرمودید: لا خلاف در افراز ملک طلق از وقف، ممکن است آن وقف هم دارای بطون لاحقه باشد. ولی بطن موجود الان افراز می‌کنند، درست است که بطن فعلی وجود دارد، اما یک بطن دیگر هم وجود دارد که آنها هم موقوفٌ علیهم این وقف هستند و صاحب حق.

لذا اگر حرف شما درست باشد که عدم انحصار در تقسیم ما نحن فیه موجب بطلان می‌شود، می‌گوییم در افراز همین اشکال وجود دارد و با این  فرقی ندارد.

صاحب «حدائق» در توضیح این‌که تقسیم موجب مخالفت با وضع وقف می‌شود موجب تضییع حقوق بطون لاحقه است و مخالف با الوقوف بحسب مایوقفها اهلها است می‌فرمایند: اگر الان این وقف بین دو نفر که بطن اول هستند، تقسیم شد، ورثه اینها که بطن دوم می‌شوند، هر کدام هم نصف را می‌برند چون ارثشان است (نه ارث اصطلاحی). اگر یکی از ورثه بطن اوّل دو بچه داشته باشند، و یکی دیگر از ورثه بطن اوّل یک فرزند داشته باشد هر کدام از ورثه بطن اول نصف موقوفه را به ارث می‌برد و به هر کدام 3 دانگ می‌رسد. اما ورثه زید (که بطن اوّل بود) دو نفر می‌باشند که هر کدام5/1 دانگ می‌برد و ورثه عمرو که یک نفر بود 3 دانگ اینجا یک نفر، 3 دانگ می‌برد و آن دو نفر با هم 3 دانگ، درحالی که آقای واقف، 6 دانگ را برای همه علی السویه وقف کرده بود. اما با این تقسیم بین بطن اوّل لاحقه داشته باشد خلاف وضع وقف پیش می‌آید، (درجائی که وقف دارای بطون لاحقه باشد) لذا از این جهت باطل است. اما در جایی که تقسیم، مخالف حق بطون لاحقه و خلاف وضع وقف نباشد، هیچ اشکالی ندارد.

پس در همه اقوالی که ذکر شد، نتیجهً می‌گوییم اگر تقسیم مخالف حقوق بطون لاحقه باشد، باطل است و الا در هر صورتی – چه واقف واحد باشد چه متعدد؛ چه در یکی، تعدد و در دیگری وحدت باشد- در همه این صوری که قابل فرض است، تقسیم صحیح است مگر این‌که به قول صاحب «ملحقات» با وضع الوقف، مخالفت داشته باشد و توضیح وضع الوقف هم آن است که صاحب «حدائق» فرموده. پس تقسیم، بالکل صحیح است مگر این‌که با حق بطون لاحقه، مخالفت داشته باشد.

«و صلّی الله علی سیدنا محمّدٍ و آله الطاهرین»

 ______________________

[1]. جواهر الکلام: ج27، ص625.

[2]. حدائق الناضره: ج22، ص189ـ187.

[3]. تحریر الوسیله: ج2، ص81، مسأله76.

[4]. حدائق الناضرة: ج21، ص176.

[5]. ملحق العروة الوثقی، ج1، ص529.