بسم الله الرحمن الرحیم و به تبارک و تعالی نستعین

«حکم شرط اضافه کردن به موقوف علیهم از طرف واقف»

در مسأله 59 «تحریر» چند فرع وجود دارد که باید به صورت جداجدا مورد بحث قرار بگیرد. نخستین فرعی که بحث کردیم، این بود که اگر آقای واقف، اخراج من یرید را شرط کند، چه حکمی دارد؟ آیا موجب بطلان وقف است یا موجب بطلان وقف نیست و وقف صحیح است؟

فرع بعدی این است که ادخال من یرید را شرط کند. در شرط ادخال من یرید، برخلاف اخراج من یرید -که مشهور آن را باطل می‌دانستند- قائلند که چنین شرطی صحیح است و گفته‌اند اینجا شبیه جایی است که وقف بر اولاد می‌کند و در ضمن آن، شرط می‌گذارد که اولاد سیوجد از اولادش نیز مشمول وقف باشد. همان طور که در این مورد، صحیح است در اینجا هم که شرط ادخال غیر را می‌کند، محکوم به صحت است و بلکه خواسته‌اند بفرمایند در اینجا اسهل است. زیرا ما نحن فیه (شرط ادخال)، مشروط به اراده آقای واقف می‌شود ولی آنجا دیگر به اراده او ارتباط پیدا نمی‌کند. خواسته‌اند بگویند که اینجا اسهل است زیرا واقف اگر خواست افراد را داخل می‌کند و اگر نخواست، داخل نمی‌کند ولی در وقف علی من سیوجد به تبع موجود اراده واقف تأثیری در دخول افراد ندارد.

برای این قول به عموم «الوقوف» و روایتی که خواهیم خواند، تمسک کرده‌اند. قبلاً هم عرض کردم به جهت ذکر این مباحث در «ملحقات» به صورت فروع جداگانه، این مباحث را از آنجا می‌خوانیم. اگر مطلبی هم باشد، عرض می‌کنم.

 «ملحقات» مسأله 24 می‌فرماید: «ذكروا أنه إذا شرط إدخال من يريد صح [فرموده‌اند چنین شرطی صحیح است] سواءٌ كان الوقف على أولاده أو غيرهم [فرقی هم نمی‌کند چون قبلاً گفتیم که در بحث اوقاف، وقف بر اولاد و من سیوجد، اجماعاً گفته‌اند صحیح است و ایشان می‌خواهد بگوید این شرط اگر درباره غیراولاد هم باشد، صحیح است] لعدم كونه منافياً لمقتضى الوقف [با مقتضای وقف هم مخالفت ندارد. شرط می‌کند عده‌ای را داخل در وقف کند و اصلاً وقف از ابتدا این گونه تحقق یافته است؛ لذا تغییر وقف نیست. کسانی که خواسته‌اند اشکال کنند، گفته‌اند این تغییر وقف است اما ما می‌گوییم تغییر وقف نیست، بلکه وقف علی این شروط، ایجاد شده است] إذ بناؤه على إدخال من سيوجد أو سيولد مع الموجود [مثل آن فرع است] وهذا أسهل منه [بلکه می‌شود گفت این راحت تر از آن مورد است.]

إذ قد لا يريد إدخال غيرهم فيبقى الوقف على حاله [گفته‌اند اینجا ممکن است اراده کند کسی را داخل نکند، پس اشکال تغییر وقف، در صورت عدم اراده به ادخال رخ نمی‌دهد] وإذا جاز الأول اتفاقاً جاز هذا بطريقٍ أولى [ما نحن فیه بالاولویه صحیح است] قالوا: ولا يضرّ نقصان حصة الموقوف عليه [گفته‌اند در اینجا با ادخال دیگران در وقف، حصه موقوفٌ علیهم، نقصان پیدا می‌کند و کم می‌شود. مثلاً الآن حصه‌اش ده هزار تومان بود و اگر ده نفر را اضافه کرد به هزار تومان کاهش پیدا می‌کند و این باعث نقصان است] إذ هو لازمٌ في كل موردٍ يضم المعدوم إلى الموجود مع أنه بعد الشرط المذكور يكون ذلك حصته [این هم جوابش است که می‌فرماید حصه‌اش نقصان پیدا نمی‌کنید و نگویید به حصه‌اش نقصان وارد می‌شود، چون اصلاً حصه‌اش از اول، همین مقدار بوده. گفته این مقدار باشد و بعد از این‌که عده‌ای را داخل می‌کنم، به تعبش حصه این آقا کم می‌شود پس، از ابتدا حصه‌اش محدود بوده و با این شرط، از وقف، استفاده می‌برده است.]

«منظور از تغییر وقف ممنوع»

قلت: لا يخفى وضوح الفرق بين الشرط المذكور ومسألة الوقف على الموجود ومن سيوجد [چرا؟] إذ في هذا الشرط تغييرٌ للوقف عما وقع عليه [ایشان می‌فرماید شرط ادخال، تغییر در وقف است عما وقع علیه بخلاف شرط دخول. البته اول کلام است که آیا این شرط تغییر وقف عما وقع علیه است یا تغییر نیست، چون از اول، وقف این گونه ایجاد شده است] بخلاف تلك المسألة»[1] [در مسأله دخول می‌فرماید تفاوتش با ما نحن فیه در این است که شرط ادخال به اراده آقای واقف است و در شرط دخول به اراده او نیست. یک کلام دیگر هم این است که می‌فرمایند اگر شرط ادخال را صحیح دانستید، در اخراج هم باید صحیح بدانید. چطور در اخراج فرمودید «المشهور بینهم البطلان» و اینجا می‌فرمایید صحیح است درحالی که در ملاک تغییر وقف، با هم مشترکند؛ هم آنجا که اخراج می‌کند، تغییر وقف است و هم اینجا که ادخال می‌کند. پس اگر در اخراج گفتید به خاطر تغییر وقف، باطل است، در اینجا هم که ادخال است، باید بگوییم تغییر وقف است و باطل است.

در تمام فروعی که خواهیم خواند، جان کلام این است که وقف تغییر می‌کند و آنچه برخی از بزرگان هم فرموده‌اند و والد استاد هم در مباحثشان مطرح کرده‌اند -هرچند در حاشیه «تحریر» از آن قول بر گشته‌اند- این است که بگوییم اصلاً متفاهم عرفی از وقف، این است که دست آقای واقف از تغییر در وقف و تصرف در آن کوتاه بشود. ما وقتی که می‌گوییم یک چیزی وقف شد، به این معناست که رابطه سلطنت او با وقف، قطع بشود. این تنها چیزی است که می‌توان در وجه بطلان شرط ادخال و اخراج گفت و آقایان بعد از این‌که همه ادلّه را گفته‌اند و نقض و ابرام ‌های موجود در این ادلّه را مطرح کرده‌اند -که هیچ‌کدام دلیل محکمی ندارد؛ بر بطلان اینها- فرموده‌اند ما دلیل بر بطلان نداریم اما مقتضای فهم عرفی از وقف این است که باید بین آقای واقف و عین موقوفه (وقف) بینونت ایجاد بشود و اختیاری در آن نداشته باشد.

عرض بنده این است که این اختیارداری که می‌گوییم نباید باشد، باید حدودش مشخص باشد. آیا این اختیار نداشتن، بالکل، مقتضای فهم عرفی از وقف است یا این‌که مراد عرف از این که اختیار نداشته باشد، این است که نتواند وقف را به هم بزند تا در راه خیر، مصرف نشود به این معنا که نتواند آن را به اموالش بر گرداند؟ این‌که می‌گوییم آقای واقف اگر وقف کرد، دیگر حق تغییر، تصرف و هرچه که می‌فرمایید فهم عرفی است، ندارد، این فهم عرفی را مشخص کنید که آیا فهم عرفی به صورت مطلق است یعنی هیچ گونه اختیارداری نداشته باشد یا اختیارداری‌ای که منجر به برگشت عین موقوفه به اموالش بشود، ممنوع است و در این مورد عرف می‌گوید باید بین آقای واقف و وقف، جدایی انداخته بشود. 

عرف می‌خواهد بگوید حق تغییر نداشتن واقف، مربوط به جایی است که بخواهد موقوفه را به اموال خودش بر گرداند، اما اگر شرط بگذارد در زمانی خاص و با این شروط، وقف را ایجاد بکند، فهم عرف، مخالفش نیست. عرف می‌گوید این می‌خواهد اموالش را در راه خیر، مصرف و وقف بکند و قبل از این‌که وقف تمام بشود، حق دارد هر شرطی را قرار بدهد و چگونگی مصرف و کاهش و افزایش آن برای افراد مختلف را تعیین نماید و هر اختیارداری‌ای که قبلاً در مالش داشت را می‌تواند داشته باشد. پس اگر شرط کرد و شرط، به مثل ادخال و اخراج بر گشت که تغییر در کمیّت موقوفٌ علیهم است نه تغییر در وقف و بر گرداندن آن به اموالش، اشکالی ندارد. ما اگر می‌گوییم آقای واقف نمی‌تواند در وقف، تصرف کند، به این معناست که نمی‌تواند آن را به اموال خودش بر گرداند. مثلاً وقف می‌کند و شرط می‌گذارد که وقف را شش ماه دیگر به اموال خودش بر گرداند، علی قول به این‌که مدت گذاشتن در وقف، صحیح نیست، می‌گوییم این شرط مخالف مقتضای وقف است و نمی‌تواند چنین شرطی را بکند.

بحث ما شرط اخراج یا ادخال است. آیا این ادخال و اخراج، تغیر وقف محسوب می‌شود؟ عرض کردیم تغییر وقف نیست. گفتیم اقصی ما یقال، همان طور که والد استاد فرموده‌اند، این است که بگوییم متفاهم عرفی، این است که آقای واقف نباید اختیارداری در وقف داشته باشد. ما می‌گوییم سمعاً و طاعةً، ما این را هم قبول داریم اما چه نوع اختیارداری‌ای را نباید داشته باشد؟ اختیار این‌که وقف را به ملک خودش بر گرداند را ندارد، اما اگر قبل از تمام شدن وقف، شروطی قرار بدهد تا بعد از وقف، آنها را اجرا کند، مخالف اختیارداری‌اش نیست بلکه موافق سلطه و سلطنتش در چگونگی وقف است و این شروط، مخالف مقتضی وقف هم نیست. مقتضای وقف این است که واقف برگشت وقف را به اموال خودش شرط نکند یا نمی‌تواند وقف کند که خودش هم جزء موقوف علیهم باشد؛ چون گفتند باید اخراج نفس باشد. این شروط، مخالف مقتضای وقف است.

اشکال این است که فکر می‌کنید این اتفاق می‌خواهد بعد تمامیّة الوقف بیفتد درحالی که در زمان اجرای صیغه وقف، این شروط ضمیمه وقف می‌شود. با این شرط، وقف ایجاد می‌شود و وقف منضماً با این شروط، ایجاد می‌شود. ما نمی‌گوییم این آقا بعد از این که وقف کرد، هر کسی را خواست، داخل و هرکسی را خواست، خارج کند. این مسلماً باطل است.

ما همه بحثمان این است که در زمانی که وقف هنوز تمام نشده، شرطی را برای ادخال یا اخراج، به آن منضم می‌کند و این منافاتی با فهم عرفی ندارد که می‌خواهد بگوید این آقا نباید اختیاردار وقف باشد؛ چون می‌گوییم این دارد کار خیر می‌کند، خب هرطور که بخواهد، در کار خیر، عمل می‌کند و هر شرطی را می‌خواهد، می‌گذارد. افزون بر این اگر بخواهید جلوی این را بگیرید، جلوی وقف کردن را گرفته‌اید؛ چون می‌گویید تو فقط وقف کن و هیچ شرطی نمی‌توانی بگذاری، درحالی که این طور نیست. در وقف بر اولاد که در ذهن هم مقداری رکاکت دارد، می‌گویند شما که می‌خواهی کار خیر بکنی، چرا بر اولادت وقف کرده‌ای که اگر وقف ه نباشد، این مال به ارث به آنها می‌رسد؟ ولی هیچ اشکالی در آن نیست. شما هر گونه شرطی را بخواهید در وقف بگذارید، قبل از تمام شدنش می‌توانید بگذارید و این مخالف با اختیار نداشتن در وقف نیست.

ایشان در ادامه می‌فرماید: «و لا فرق بین هذ الشرط و اشتراط إخراج من يريد في استلزامه الرجوع عما وُقف وكونه بمنزلة اشتراط الخيار [در شرط اخراج گفتید مثل اشتراط خیار است و ما هم تأملی را در آنجا عرض کردیم، اینجا هم مانند آن است و هیچ فرقی با هم ندارند؛ یعنی اگر فرمودید شرط اخراج باطل است شرط ادخال هم باید بفرمایید باطل است. ایشان می‌فرماید:] والأقوى الصحة لما ذُكر في المسألة السابقة من عموم قوله(علیه السلام) "الوقوف علی ما یوقفها اهلها" [این عام است و هر وقفی را شامل می‌شود. البته نفرمایید اطلاق دارد چون برخی گفته‌اند این اطلاق ندارد و نمی‌توانیم از آن، اطلاق بگیریم. اما ما می‌گوییم عمومیت دارد که دیگر نیاز به مقدمات حکمت ندارد. این عمومیت دارد و هر چه را گفتند وقف است، شامل می‌شود. می‌فرماید یکی دلیل، عموم این قول است] وإمكان رجوعه إلى اشتراط عنوانٍ في الموقوف عليهم [دلیل دیگر بگوییم شرط ادخال بازگشتش به وقف بر عنوان است مثلا بر فقرا وقف می‌کرد. همان طور که برخی از فقراء وقتی غنی می‌شدند و از آن، خارج می‌گشتند یا وقتی غنی فقیر می‌شدشامل وقف می‌گردید ما نحن فیه هم این‌گونه است] مضافاً إلى خبر أبي طاهر البلالي»[2] [دلیل دیگر روایت ابی‌طاهر البلالی است که به این شرح است:

«روایت دالّ بر جواز»

«محمّد بن عليّ بن الحسين في كتاب إكمال الدّين عن الحسين بن إسماعيل الكنديّ [که مجهول است و تعبیر از این روایت به «خبر» وجهش مجهول بودن ایشان و نفر بعدی یعنی ابی‌طاهر البلالی است] عن أبي طاهرٍ البلاليّ [که مجهول است و چیزی در کتب رجالی، درباره‌اش گفته نشده] قال كتب جعفر بن حمدان [جعفر بن حمدان، کتابتی با امام زمان(علیه السلام) کرده که در آن گفته:] استحللت بجاريةٍ إلى أن قال: و لي ضيعةٌ قد كنت قبل أن تصير إليّ هذه المرأة سبّلتُها على وصاياي و على سائر ولدي [می‌گوید قبل از این‌که با این جاریه باشم، یک ضیعه داشتم که آن را تسبیل کردم (که به معنای وقف است) بر یک سری از وصایا و بچه ‌های خودم که] على أنّ الأمر في الزّيادة و النّقصان منه إليّ أيّام حياتي [که اختیارداری کم و زیادش هم با خودم باشد تا زمان حیاتم] و قد أتت بهذا الولد فلم ألحقه في الوقف المتقدّم المؤبّد [تا این‌که این زن، بچه‌ای آورد ولی من این بچه را جزء موقوف علیهم قرار ندادم. پس چکار کرده؟ چون این هم بچه‌اش حساب می‌شود و این هم برای بچه‌هایش وقف کرده بوده است. ظاهر این روایت می‌گوید وقفی برای یک سری وصایایش و برای اولادش انجام شده است. بعد از این‌که این بچه به دنیا آمده، او را به بچه‌ها که موقوف علیهم هستند، ملحق نکرده، بلکه کار دیگری برایش انجام داده] و أوصيت إن حدث بي حدث الموت أن يجري عليه ما دام صغيراً [وصیت کرده اگر فوت کرد و بچه صغیر بود، مالی را به او بدهند] فإن كبر أُعطي من هذه الضّيعة حمله مائتي دينارٍ غير مؤبّدٍ [و اگر کبیر شد گفته تنها یک بار دویست دینار از این ضیعه به او بدهند. البته نسخه بدل به جای «حمله» دارد «جملةً».] و لا تكون له و لا لعقبه بعد إعطائه ذلك في الوقف شي‏ءٌ [این فرزند دیگر بعداً نباید ادعا کند که در این وقف هم شریکم زیرا او را داخل وقف، قرار نداده بود] فرأيك أعزّك اللّه [فتوای شما چیست؟] فورد جوابها يعني من صاحب الزّمان(علیه السلام): أمّا الرّجل الّذي استحلّ بالجارية [ظاهراً تعداد زیادی نامه بوده و پاسخ‌ها را در یک برگه، مرقوم فرموده بودند، می‌فرماید: اما درباره مردی که با جاریه‌ای آمیزش کرده بود و بچه‌ای به دنیا آورده بود] إلى أن قال و أمّا إعطاؤه المائتي دينارٍ و إخراجه من الوقف فالمال مالُه فعل فيه ما أراد»؛[3] این‌که بعد از وقف، دویست دینار برای بچه، قرار داده اشکالی ندارد. کیفیت استدلال این است که چون اختیار کم و زیاد کردن نسبت به موقوف علیهم را برای خود شرط کرده بود، امام(ع) آن را امضا فرمود که به این بچه بدهد، پس اگر شرط هم می‌کرد، به طریق اولی می‌توانست.

«اشکالی بر دلالت این روایت»

اشکالی که به این روایت، وارد است، این است که می‌شود گفت شاید باب وصیت باشد و معلوم نیست که همه ضیعه، وقف بوده بلکه قسمتی از آن، وقف اولاد بوده و قسمتی هم برای وصایایش. وصایا هم تا زمانی که فوت نکرده، لازم نمی‌شود و هرگونه تغییر می‌تواند در آن بدهد. بنابر این، در این وصیتی که کرده بوده، گفته دویست دینار هم به این بچه بدهید. پس این دلالت نمی‌کند که همه ضیعه وقف بوده و با پرداخت دویست دینار، تغییری در وقف ایجاد کرده، بلکه می‌گوییم معلوم نیست که همه ضیعه، وقف باشد بلکه ممکن است قسمتی از آن، وصایا باشد و تصرفش، در مبلغ وصیت بوده است. پس با این احتمال این روایت نمی‌تواند دلیل جواز شرط ادخال باشد.

«و صلّی الله علی سیدنا محمّدٍ و آله الطاهرین»

[1]. تکملة العروة الوثقی 1: 244.

[2]. تکملة العروة الوثقی 1: 244.

[3]. وسائل الشیعه 19: 184، کتاب الوقوف و الصدقات، الباب5، الحدیث4.