«دیدگاه فقهای شیعه و اهل سنّت در بارۀ قضای بر غایب»

بحث در مسائل قضاء علی الغائب است که فی الجمله اش در مذهب امامیه مورد اشکال و خلاف نیست و غیر واحدی از عامه، مثل شافعی هم این را قبول دارند، ولی ابی حنیفه مطلقاً قبول ندارد و می گوید قضاء علی الغائب درست نیست. صاحب جواهر (قدس سره الشریف) می فرماید غیر واحدی از قدمای اصحاب در عباراتشان متعرض این مسأله نشده اند، لکن سیمری ادعای اجماع کرده و این ادعای اجماعش بر بعض مبنای اجماع است، لابد بر آن مبنایی که قائلند به دخول یا لطف، ولو نسبت به یک جمعیت، ولی غیر واحدی از کتب قدماء خالی از این مسأله است. صاحب جواهر می فرماید: «قد خلت عنه کثیرٌ من کتب القدماء کالمقنعة و الانتصار و النهایة و الخلاف و الوسیلة و الکافی و المراسم و الغنیة و السرائر و جامع الشرائع بل قیل لم یصرِّح به أحدٌ قبلَ المصنف غیرَ الشیخ».[1] الا این که می گوید این مضر به اجماع نیست که سیمری ادعای اجماع کرده. این عبارت را خواندم برای انتقال اذهان شما به یک مسأله در باب دیات که ظاهراً در آنجا هم نسبت به دیة مرأه یا در ارث زن از منقول و یا در باب دیه دارد غیر واحدی از قدماء مسأله را متعرض نشده اند و خود عدم تعرض غیر واحدی از قدماء موجب اشکال در دلیل و در حجت می‌شود؛ چون وقتی غیر واحدی از آنها که ائمۀ الفقه و ائمۀ الحدیث بوده اند، متعرض نشده اند موجب اشکال در دلیل می شود. اینجا هم شبیه آن است.

در کتاب الارث راجع به این که زن از منقول ارث می برد و از غیر منقول ارث نمی برد، صاحب جواهر می گوید غیر واحدی از قدماء متعرض این مسأله نشده اند. فلذا همان موجب وهن در دلیلی می شود که می گوید اینها از منقول ارث می برند، نه از غیر منقول؛ مضافاً به این که ما در ارث گفته ایم این خلاف کتاب است؛ چون کتاب الله بین زوج و زوجه فرق نگذاشته، کتاب الله می گوید، اگر زنی بمیرد و شوهر بماند، یک چهارم، اگر میت اولاد دارد؛ نصف اگر اولاد ندارد. در زوجه و زن هم می گوید یک هشتم، اگر اولاد دارد؛ یک چهارم، اگر ندارد. «ما ترکتم» کلمه «ما» در هر دو گفته شده و هیچ تقیید و تخصیصی در کتاب الله به این رکن نیست. البته آن که گفته شده، در روایات است که اوّلاً ما روایات را به معارضه جواب داده ایم و ثانیاً به این که بنده معتقدم همه جور روایت، ولو روایت مخصّص هم خالف کتاب الله، نمی شود به آن روایت مخصِّص عمل کرد. البته یک وقت مجمل است و روایت می آید بیانش می کند، که آنجا معتبر است. می‌گوید «اقیموا الصلاۀ»، ولی چگونگی صلات را باید روایات بیان کنند یا خاص متصّل هم خلاف نیست، اصلاً جمله یکی است. «للتمکلم أن یلحق بکلامه ما شاء ما لم یفرغ من کلامه» در معالم است.

«جواز قضای بر غایب بنابر مقتضای صناعت و قول مشهور»

اما نسبت به اقوال در مسأله، مفتاح الکرامة چهار قول در مسأله نقل کرده بود. مقتضای صناعت این است که مشهور بین اصحاب و محقق و دیگران این است که قضاء علی الغائب جایز است؛ چه حاضر باشد و چه مسافر و حاضر هم؛ چه نیاید از باب مرض و یا عمداً عذری برای خودش فراهم کرده که نمی آید و یا متعمداً، اصلاً بنا بر این دارد که در مجلس حضور نیابد، اینجا قاضی حکم می کند، قطع نظر از روایت مرسله و خبر محمد بن مسلم، جمع بین الحقین است؛ برای این که قاضی حکم می کند، چون بینه وجود دارد و به دنبال بینه، حکم می کند. او هم هر وقت حرفی دارد - الغائب علی حجته اذا قدُم - حرفش را می زند و اگر حرفش درست شد، جنس را، مال را از مدعی می گیرند و به او می دهند. بنابر این، جمع بین الحقین است؛ این طلب دارد و طلبش عقب نمی افتد، بلکه بینه دارد و طبق بینه حکم می شود. او هم هر زمانی که آمد و اشکالی داشت، اشکالش را در محکمه مطرح می کند و اگر اشکالش وارد بود، جنس را می گیرند و به او پس می دهند.

گفته نشود اگر بخورد دوباره این مال را از مدعی بگیرد، مشکل است؛ چون می گوییم مشکل است، ولی مشکل را خودش به وجود آورده، از اول که بدهکار بوده یا الآن که وکیلی نمی گیرد تا از او دفاع کند، خودش مشکل را به وجود آورده است.

«جواز قضای بر غایب در صورت جهل غایب»

بحث دیگر این است که آیا حکم علی الغائب، باید با اطلاع غایب باشد یا اگر غایب جاهل بود، هم باز می شود قضاء علی الغائب نمود؟ مقتضای اطلاق این است که با جهل غایب هم می شود قضاء بر غایب کرد؛ چون اطلاق می گوید حکم کند و اذا قدمَ چنین و چنان، مرسله جمیل، اطلاقش این را اقتضاء می کند، ولو جاهل باشد به این که طرح دعوا شده، اگر به طرح دعوا جاهل است، مانع از این نمی شود که محکمه طبق بینه حکم کند و وقتی او آمد و متوجه شد، اگر دلیلی دارد یا مناقشه ای در بینه دارد، آن را می آورد؛ چون فرض این است که بینه عادل دارد. بنابر این، بعید نیست که جاهل را هم شامل بشود.

در مسافر جایز است، اما نسبت به حاضر هم اگر نمی تواند بیاید و معذور است، آنجا هم اطلاق دلیل می گوید یُقضی علیه، اما اگر معذور نیست و عمداً نمی آید، گفته شده فی المسألۀ وجهان: وجه این که می شود حکم کرد، اطلاق دلیل است و وجه این که نمی شود حکم کرد، این است که خودش به ضرر اقدام کرده، بلند شود برود تا ضرر به او نخورد. بنابر این نمی شود.

«جواز اقباض قاضی از مال مدعی علیه به نفع مدعی»

بحث دیگری که در مسائل غایب در اینجا وجود دارد، این است که قاضی یجوز له اقباض مال را به مدعی؛ یعنی از مال مدعی علیه برمی دارد و به مدعی می دهد، چون طبق حکم، این حاکم شده و از مال او برمی دارد و به این می دهد. منتها آیا به طور مطلق برمی دارد یا مقید به این است که ضامنی از مدعی بگیرد؟ در اینجا عبارت محقق در شرایع و بعض دیگر گفته اند لا یجوز اقباض حاکم به مدعی الا مع کفلاء و ضامن و اگر ضامن گرفت جایز است، کما این که دو روایت مرسله جمیل و روایت ابن مسلم هم به این مطلب اشاره داشت. مقتضای آن دو روایت این است؛ لکن شهید ثانی در مسالک، کلامی دارد که

«و انما أعتبر المصنف - رحمه الله - الکفیل لأنه لم یوجب علیه الیمینُ مع البینه [چون برای بینه یمین قرار نداده باید کفیل باشد؛ به این معنا که اگر یمین قرار داد، دیگر احتیاجی به کفیل ندارد] فجعل الکفیل عوضاً عن الیمین لإحتمال براءة الغائب من الحق علی وجهٍ لا تعلمه البینة [این احتمال از این جهت است که غایب به شکلی برائت جسته که بینه نفهمیده است.] و من أوجب علیه الیمین لم یعتبر الکفیل [آن که یمین را می گوید، دیگر کفیل نمی خواهد؛ چون مدعی، قسم می خورد] الا علی تقدیر تعذر الیمین [مگر آن که نتواند قسم بخورد] کما لو کان المدعی علی الغائب وکیلُ المستحق فإنه لا یجوز إحلافه فیستظهر بالکفیل [اگر بتواند استظهار را با یمین، مراعات کند با یمین است و نیازی به کفلاء نیست، ولی اگر نتواند، احتیاج به کفلاء دارد] و لا شک فی أن الکفالة و الیمین احتیاطٌ و استظهار [اینها احتیاطی است] الا أن ثبوتهما یحتاج الی دلیلٍ».[2]

«شبهه صاحب جواهر (قدس سره) به دیدگاه مرحوم شهید ثانی (قدس سره)»

شبهه ای که به حرف صاحب مسالک است و جواهر هم بیان کرده، این است که دلیل بر این مطلب، مرسله و آن روایت ابن مسلم است و آنها هم دارند «الا بکفلاء»؛ یعنی هم یمین را داشت و هم کفلاء را و این که باید ضامن داشته باشد: «فإن کان المطلوب بالحق قد مات فاقیمت علیه البینة فعلى المدعی الیمین بالله الذی لا إله إلا هو لقد مات فلان و إن حقه لعلیه فإن حلف و إلا فلا حق له لأنا لا ندری لعلّه قد وفاه ببینة لا نعلم موضعها أو بغیر بینةٍ قبل الموت فمن ثمّ صارت علیه الیمین مع البینة ... [و اگر بینه نداشته باشد، حقی ندارد] ولو کان حیاً لألزم الیمین أو الحق أو یرد الیمین علیه فمن ثم لم یثبت له علیه حق ».[3] می فرماید دلیلش تأویلی است که در روایت آمده بود و می گفت شاید به او داده و بینه ها نمی دانستند. جبرانش به چیست که شاید به او داده و بینه ها نمی دانسته اند؟ ضامن بگیرد که اگر مدعی علیه آمد و خلافش را ثابت کرد، بتواند مالش را وصول کند.

صاحب جواهر می فرماید: «قد عرفت أن دلیله عند القائل به التعلیل فی القوی و الخبران المزبوران ... [در آنجا داشت: «لانا لا ندری لعلّه قد وفاه ببینةٍ لا نعلم موضعها أو بغیر بینةٍ» این دلیل بر این است که باید ضامن بگیرد، نه این که قسم هم در اینجا آمده، به علاوه از قسم، این علت هم آمده.] بل هما یدلّان على اعتبار تعدد الکفلاء ... [می گوید کفلاء بگیرد؛ در یک روایت «کفلاء» داشتیم یک نفر نیست، بلکه دو - سه نفر را می گیرد. ایشان می گوید این کفلایی که قطعاً در عبارت اصحاب آمده، لعلّه مراد از آن، جنس باشد، نه تعدد؛ بخواهد جنس کفیل را بگوید] و اعتبار الیمین لا ینافی الاستظهار بذلک [هم با یمین، استظهار می شود و هم با ضامن. با یمین، شک و شبهه از بین می رود و با ضامن، اگر خواست بگیرد، به مالش می رسد، اما با یمین تنها معلوم نیست به مالش برسد و به علاوه از یمین، باید ضامن باشد که اگر خدشه ای در آن حکم داشته باشد، بتواند مالش را بگیرد] إذا هو على حجّته على کل حال و من هنا اعتبره فی القواعد مع قوله: (بضم الیمین)». [4] بعد صاحب جواهر در اینجا در باب کفلاء می فرماید یک روایت، «کفلاء» دارد، ولی یک نقل دیگر دارد اذا کان، اگر یمین نداشته باشد به او نمی دهد. به او نمی دهد در روایت مسلم بود، همین روایت نقل صدوق (قدس سره) داشت که ملائت را شرط دانسته بود، نه کفیل را. «و إن لم یحلف فعلیه - کما فی الکافی و التهذیب، و أبدل فی الفقیه قوله: "و إن لم یکن ملیّاً"».[5] به جای کفلاء، گفته و ان لم یکن ملیّاً؛ یعنی اگر ملیّ و صاحب مال باشد، کفایت می کند. این مدعی، صاحب ثروت کلانی است و قسم هم خورده، در این روایت می گوید دیگر احتیاجی به کفیل نیست و صِرف ملائت کافی است.

«وجود تعارض بین روایت جمیل و ابن مسلم از نظر صاحب جواهر (قدس سره) و پاسخ استاد»

صاحب جواهر (قدس سره) می فرماید بین این دو روایت، تعارض است؛ چون یکی کفیل را معتبر کرده و دیگری ملائت را معتبر دانسته و بین این دو تعارض است الا این که کفیل بر ملائت حمل بشود؛ یعنی گرفتن ضامن را حمل بر ملائت کنیم.

لکن اشکال این است که اولاً تعارض نیست؛ چون دو راه برای این که مدعی علیه بتواند حقش را وصول کند، بیان شده: یکی این که مدعی، ضامن بیاورد تا حاکم مال را به او بدهد و دوم این که دارای ملائت باشد و تعارضی با هم ندارند و هر دو کافی است؛ چه ملائت داشته باشد، کفایت می کند و چه ضامن بگیرد، کفایت می کند و ملائت و کفالت با هم تعارضی ندارند. ثانیاً بر فرض تعارض، چطور ایشان می خواهد کفلاء را بر ملائت حمل کند؟ اصلاً قابل حمل نیست که بگوییم الا ملیّ باشد یا کفیل بگیرد، کفیل را چطور بر ملائت حمل می کند؟ کفیل؛ یعنی گرفتن ضامن، ولی ملائت به معنای پولدار بودن خودش است.

«وَ صَلَّی اللهُ عَلَی سَیِّدِنَا مُحَمِّدٍ وَ آلِهِ الطاهِرین»