«استدلال صاحب جواهر و مرحوم نراقی (قدس سرهما) در بارۀ حکم نکول ناکل در قسم»

از عبارات صاحب جواهر (قدس سره) استفاده می شود که قول متأخرین؛ یعنی حاکم دعوا را می برد به سراغ مدعی و اگر مدعی قسم خورد، فبها و نعمت و اگر مدعی قسم نخورد، یَحکم القاضی لهِ منکر. برخلاف آن چیزی که قدماء فرموده بودند که ناکل به محض نکول، یُحکَم علیه.

صاحب مستند قائل به حرف قدماء است که به محض این که ناکل نکول کرد، در آنجا یُحکَم علیه و احتیاجی به رد به قاضی نیست. همة روایات باب، محل خدشه و مناقشه است، ولو مفصل بحث کرده اند. عمده دلیلی که در اینجا وجود دارد؛ چون استناد به ادله فقاهتی؛ یعنی روایات، چه برای قول قدماء و چه برای قول متأخرین مشکل است و هر کدامش اشکالاتی دارد که مفصل خوانده شد. لکن صاحب مستند استدلال می کند به استصحاب عدم لزوم یمین بر مدعی و می گوید قبلاً یمین بر مدعی لازم نبوده، الآن هم بر او لازم نیست. بنابر این، به محض نکول ناکل یُحکَم علیه.

مرحوم صاحب جواهر به اصل برائت تمسک می کند و می گوید اصل، برائت مدعی از قسم خوردن و حلف است. لکن اشکالی که دارد، این است که در تعارض بین اصل برائت و استصحاب، استصحاب مقدم است. بنابر این، این حرف صاحب جواهر را نمی شود با اصل، تمامش کرد، اما حرف صاحب مستند با اصل تمام می شود که بگوییم اصل بر این است که حلف بر مدعی لازم نیست و به محض نکول، حاکم حکم می کند. این حرفی که علی طوله و تفصیله گذشت، ولو احتیاط این است که به محض نکول، حکم نکند، بلکه با رد به مدعی حکم بکند و از طرفی هم صاحب جواهر به اجماع مرکب استناد کرده و فرمودند یک عده ای قائلند که به محض نکول، یُحکَم علیه و عده دیگری قائلند که با نکول، حاکم یردّ الدعوی الی المدعی. بنابر این، نمی شود قول سومی در مسأله قائِل شد و باید یکی از این دو قول را انتخاب کنیم و اگر قول متأخرین را انتخاب کنیم، مطابق با احتیاط است و شاید هم جمع بین هر دو قول باشد. آن قول گفت به محض این که نکول کرد، حکم بر او می شود. پس اصل حکم را قبول داشت. این یکی گفت بعد از رد به سوی حاکم و قسم خوردنش به نفع او حکم می شود و این هم قبول داشت و قبول داشت که ردّ به سوی حاکم می‌شود. لکن فیه تأمّلٌ که معلوم نیست رد به سوی حاکم، جمع بین قولین باشد.

اما ما گفتیم اگر منکر، عالم به حکم نکول است یا خود حاکم می داند که منکر، حکم نکول را می داند، یا دو شاهد گفتند این حکم نکول را منکر می داند، در اینجا باید گفت اگر خود منکر، حکم نکول را می داند - یا بر مبنای فتوای قدماء را می داند و مقلد مثل قدماست یا فتوای متأخرین را می داند - و می داند که طبق نظر قدماء به محض نکول، حکم می شود یا می داند که به محض نکول، حلف، یُرَدّ الی المدعی و آن هم که به نفع خودش قسم می خورد. ناکل وقتی که این را می داند، یُردّ الی الحاکم و حاکم مدعی را قسم می دهد.

قاعده اش این دومی است، چون این دارد با رضایت این کار را می کند و اصلاً بحث تعبّد در کار نیست. وقتی ناکل می داند که اگر نکول کرد و قسم نخورد، حاکم دعوای او را به مدعی ردّ می‌کند و مدعی قسم می خورد و به نفع مدعی تمام می شود و باز همان حرف خودش را می زند و ساکت است و هیچ چیز نمی گوید، بدلالۀٍ التزامیۀ دلالت بر رضای بالردّ الی المدعی می کند. یک وقت با دلالت مطابقه به مدعی رد می کند و یک وقت با دلالت التزامیه به مدعی رد می کند و اینجا می شود با دلالت التزامیه.

و اگر که او نمی داند یا قاضی می داند او نمی داند یا خودش ادعای جهل می کند و می گوید نمی دانستم، در اینجا صاحب مستند می گوید، چون جهل از احکام وضعیه است، رفع نمی شود. ما عرض کردیم حدیث رفع، همه چیز را شامل می شود؛ حکم وضعی و تکلیفی و همه چیز را شامل می شود، «رفع ما لا یعلمون» و رفعش می کند. بنابر این، دعوایش فایده ای ندارد و باید به او یاد بدهند.

و شاید الآن که لازم است به او یاد بدهد تا بتواند دعوا را تمام کند و گیری نداشته باشد، برای این باشد که یک عده می گویند آن طور و یک عده می گویند این طور، و لعلّ این که گفته اند سه بار به او می گوید یا از نکولت برگرد و یا جعلتُک ناکلاً، برای این است که به او حکم نکول را بفهماند و تذکر بدهد. برخی ها گفته اند یک بار واجب است ، برای این که حکم نکول را تذکر بدهد. بعضی ها گفته اند هر سه بار مستحب است که حکم نکول را تذکر بدهد، لکن حق این است که نه یک بار واجب است، و نه سه بار مستحب است، بلکه باید تعلیمش کند که بیا قسم بخور و الا جعلتُک ناکلاً. خودش هم این را می داند و گفتن ندارد تا یک بار تا دو بار یا سه بار به او گفته بشود. اگر نمی داند، باید به او بگوید که حکم ناکل این است؛ هر چه را می خواهی، انتخاب کن. این که آقایان فرموده اند سه بار به او می گوید و در شرایع آمده استظهاراً؛ یعنی استحباباً یا بعضی ها گفته اند وجوباً یا بعضی ها یک مرتبه را واجب دانسته اند، هیچ کدامش وجهی ندارد و راهی برای تذکر و دلیلی بر این جمله نداریم، نه تذکرش و نه غیر تذکرش.

پس قاعده این است که یادش بدهند.

بعضی ها گفته اند این که سه بار به او می گوید: و الا جعلتُک ناکلاً، برای این است که نکول را به او بفهماند، نه حکم نکول را. این هم کما تری و بنابر این، این هم وجهی ندارد.

«دیدگاه و کلام امام خمینی (قدس سره) در بارۀ جهل ناکل»

امام (قدس سره) می‌فرماید: «او الجواب بقوله: لا ادري أو لیس لی [لیس لی ظاهراً؛ یعنی دعوا برای من نیست] أو غیر ذلک.

مسألة 1: إن سکت المدعی علیه بعد طلب الجواب عنه فإن کان لعذرٍ کصممٍ [گوشش سنگین است و نمی شود به او فهماند] أو خرسٍ [لال است] أو عدم فهم اللغة [قاضی فرانسوی می گوید و این فرانسوی را نمی فهمد] أو لدهشةٍ و وحشة [در محکمه دچار وحشت شده] أزالة الحاکم بما یناسب ذلک [باید این عوارض را حاکم از بین ببرد تا بتواند قضاوت کند. حاکم بما یناسب این کار را می کند؛ برای این که اگر بخواهد قضاوت بکند، احتیاج به ازاله این عوارض دارد و الا اگر رفع نکند، قضاوت و فصل خصومت و آیین دادرسی محقق نمی شود] و إن السکوت لا لعذرٍ بل سکت تعنّتاً و لجاجاً أمرًهُ الحاکم بالجواب باللطف و الرفق [اول با مدارا به او می گوید. اصل، مداراست؛ چون اگر از اول بخواهد خشن و تند بیاید، خلاف متعارف است و مرسوم نیست و ممکن است نتیجه عکس هم بدهد] ثم بالغلظة و الشدة، فان أصرّ علیه فالأحوط أن یقول الحاکم له أجب [احوط این است که حاکم به او بگوید أجِب] و الا جعلتک ناکلاً [این حرف مربوط به این است که برخی ها فتوا داده اند که این حرف را بزند، ولی ایشان احتیاط می کند و الا دلیلی بر احتیاطش هم نداریم و فقط می تواند به او بگوید أجِب] و الاولی التکرار ثلاثاً فان أصرّ ردّ الحاکمُ الیمینَ علی المدعی فان حلف ثبتَ حقُّه [که می شود فتوای متأخرین]

مسألة 2: لو سکت لعذرٍ من صممٍ أو خرسٍ أو جهلٍ باللسان توصّل [قاضی توصّل] الی معرفة جوابه بالاشارة المفهمة أو المترجم [یا مترجم بیاورند تا برایش ترجمه کند و یا با اشاره به شکلی به او بفهماند] و لابدّ من کونه اثنین عدلین [باید دو عادل باشند] و لا یکفی العدلُ الواحد [یک عادل کفایت نمی کند و باید بینه باشد.]

«لزوم مهلت دادن به ناکل در صورت در خواست مهلت از طرف او»

مسالة 3:  اذا ادّعی العذر و استمهل فی التأخیر [گفت دو روز به من مهلت بدهید] أمهله الحاکم بما یراه مصلحةً [حاکم در جایی که مصلحت می داند و مصلحت می بیند، به او مهلت می دهد.

ما در اینجا حاشیه زده ایم «بل بما فیه المصلحۀ»، نه ما یراه المصلحۀ، «فإنّها موضوعٌ من الموضوعات و لا اعتبار بنظر الحاکم کما لا اعتبار بنظر الفقیه فی الموضوعات». اصلاً فقیه هم در موضوعات نیست. اگر یک فقیه هم بخواهد مطلبی را به عنوان مصلحت جامعه بگوید، مصلحت جامعه را باید از اهلش بگیرد، نه این که در اتاقش بنشیند و بگوید مصلحت این است. باید از خبره ها؛ یعنی کسانی که در این گونه مصلحت ها خبره هستند، بگیرد. «بما فیه المصلحۀ فأنّها موضوعٌ من الموضوعات و لا اعتبار بنظر الحاکم کما لا اعتبار بنظر الفقیه فی الموضوعات». به طور کلی، هیچ فقیهی نمی تواند مصلحت اندیشی بکند و اگر بخواهد مصلحت اندیشی بکند، باید از اهلش بپرسد و اگر آنها مصلحت دانستند و شرایط در مصلحت بینی آنها تمام بود، اهل خبره، می تواند آن را دستور بدهد یا فرمان بدهد یا اجرائش کند]