«استدلال فقهاء به جواز قضاوت با بینه بر غایب»

بحث در قضاء بالبینة علی الغائب است که امامیه معتقد به جواز آن هستند و غیر واحدی از عامه هم قائل به جواز شده اند و برخی از آنها؛ مثل ابوحنیفه قائل به جواز نشده اند و صاحب جواهر (قدس سره) می فرمایند: «بل الاجماع بقسمیه ... [جواز قضای بر غایب فی الجملة علیه الاجماع بقسمیه محصّلاً و منقولاً و برای جواز؛ به وجوهی استدلال شده است که یکی همین اجماع در مسأله است، دوم نبوی مستفیض نسبت به هند؛ زوجه ابی سفیان که گفت به من و بچه ها نفقه نمی پردازد و من از مالش برمی دارم. حضرت هم تقریر فرمودند و بعد فرمودند: «خذی ما یکفیک و ولدک بالمعروف». یکی هم به روایت دیگری که باز از طرق عامه از ابو موسی اشعری نقل شده که:] کان النبی (صلی الله علیه و آله و سلم) اذا حضر عنده خصمان فتواعد الموعد فوافی احدهما و لم یف الآخر قضی للذی وفی علی الذی لم یفِ؛ أی مع البنیة».[1] به این هم استدلال کرده اند که وقتی دو نفر می آمدند و وقتی را برایشان معلوم می کرد و بعد از تعیین وقت، یکی از آنها می آمد و یکی نمی آمد. چهارم اصل است که گفته شد اصل، عدم شرطیت مدعی علیه است. پنجم مرسله جمیل است که مشایخ، آن را از امام باقر و امام صادق (علیهما السلام) نقل کرده بودند و در آنجا داشت حکم کردن بر غایب، مانعی ندارد «علی حجته اذا قدم».[2] یکی هم صحیحه زراره است. عن ابی جعفر (علیه السلام) ... : «لا یحبس فی السجن الا ثلاثة: الغاصب و من اکل مال الیتیم ظلماً و من ائتُمِن علی امانةٍ فذهب بها و إن وُجد له شیئاً باعه غائباً کان او شاهداً».[3]

«اشکال و نقد استاد به استدلال فقهاء در جواز قضاوت بابینه بر علیه غایب»

همه این وجوه، اشکال و مناقشه دارد. اما اجماع، مدرکیٌّ، مسأله، مسأله اجتهادی است. اما در هند، زوجه ابوسفیان، احتمال می رود، بلکه ظاهر این است که رسول الله (صلی الله علیه و آله و سلم) حکم شرعی را بیان کرده، نه حکم قضایی را، او گفت خرجی ما را نمی پردازد و ما برمی داریم. حضرت فرمودند به معروف بردارید؛ «خذی ما یکفیک و ولدک بالمعروف».[4] احتمال دارد این بیان حکم الهی باشد و این «خذی ما یکفیک»، برای بیان حکم است؛ چون یا پیغمبر می دانسته که این راست می گوید و کبرای کلی را بر او تثبیت کرده یا کبرای کلی علی الفرض، تطبیق شده است. شاهد بر این که احتمال می رود بیان حکم شرعی باشد، نه قضاء، بلکه ظاهر این است که حکم شرعی است، نه قضاء، این که حضرت، ابی سفیان را نخواست تا ببیند این راست می گوید یا اشتباهی می گوید که ما برداشته ایم یا بر حسب واقعیت می گوید. این که حضرت، ابی سفیان را نخواست، دلیل بر این است که سؤالی از حکم شرعی بوده و حضرت هم نسبت به آن حکم شرعی جواب داده اند، ولو گفته شد که شهید فرمود در این روایت، فواید عشره ای است و یکی از آنها قضاوت علی الغائب بود.

قضیه ابوموسی اشعری هم اصلاً مربوط به محل ما نیست. دو نفر آمده اند و پیغمبر فرمود در فلان روز بیایید تا حکم کنم. یکی از آنها آمد و دیگری نیامد. این مربوط به جایی است که وقت، معین شده و احد طرفین دعوا حاضر نشده است، ربطی به این ندارد که احد طرفین دعوا از اول، غایب بوده‌اند.

اما صحیحه زراره که اصلاً ربطی به اینجا ندارد و مربوط به کسی است که مال امین را خورده است، مال یتیم را خورده است و او را به زندان می برند. بنابر این، فقط مرسله جمیل باقی می ماند که دلالت بر این معنا می کند.

«موارد بحث و مناقشه در متهم غایب»

و کیف کان، در جواز قضاء علی الغائب مع البینۀ للمدعی، فی الجمله اش مسلم است و کسی هم از اصحاب، مخالفتی نکرده است. انما الکلام و الاشکال در بعضی از صور آن قضیه و در تفصیل قضیه است و در چند جهت، محل اشکال است:

یکی این که اگر غایب، حاضر در بلد است و تیسر هم دارد و برای او آسان است که به محکمه بیاید و هیچ عذری ندارد و می داند امروز روز محکمه اش است، آیا این هم حکم غایب را دارد و قاضی می تواند علیه او حکم کند یا حکم غایب را ندارد؟ اینجا هم بعضی از فقهاء گفته اند حکم غایب را دارد و بعضی‌ها هم گفته اند حکم غایب را ندارد. بحث دیگر این است که آیا در مدعی، معتبر است که اعتراف به اعتراف مدعی علیه نکند و اگر به اعتراف مدعی علیه، اعتراف کرد و گفت مدعی علیه حرف مرا قبول دارد، بگوییم در اینجا قضاوت جایز نیست؟ آیا معتبر است عدم اعتراف حاضر به اعتراف غایب یا عدم اعتراف او معتبر نیست؟ بحث سوم در حقوق الله است که آیا در حقوق الله؛ مثل حد شرب خمر و زنا می شود حکم علی الغائب کرد یا نمی شود؟ اینها مباحثی است که مورد بحث قرار گرفته و در جلّش هم قولی هست به اعتبار عدم اعتراف به این که بر مسافر و حاضر در بلد هم می شود حکم کرد و در حدود الله گفته اند نمی شود. تحقیق در مسأله این است که آیا معیار در حکم علی الغائب، این است که معیار حکم علی الغائب، تعذر یا تعسر است یا تعذر و تعسر نیست؟ قائلین به جواز حکم برای حاضر در بلد گفته اند اطلاق مرسله جمیل چنین جاهایی را شامل می شود. مرسله جمیل درباره غایب بود و می گفت غایب می تواند و «علی حجته الی أن یقدم» و بر قضای خودش باقی می ماند. این مرسله جمیل و محمد بن مسلم که از آن گذشتیم و گفته اند اقتضای جواز می کند.

«عدم تمامیت تمسک به اطلاق مرسله‌ی جمیل و محمد بن مسلم در بارۀ غایب»

لکن حق این است که تمسک به اطلاق این دو مرسله، تمام نیست؛ چون در روزی که مدعی علیه، غایب بود، غیبتش موجب تعذر یا تعسر بود، وجودش موجب تعذر و تعسر بود؛ زیرا وسیله مسافرت و وسایل اطلاع یافتن در آن روز مشکل بود. به مسافرت مکه رفته بود، الآن چطور می تواند حجش را رها کند و با وجود عذر شرعی، به محکمه بیاید یا چطور می تواند اطلاع پیدا کند که به او بگویند فردا روز محکمه شماست. پس در روایت مرسله جمیل، این اشکال وجود دارد که در آن روز، مسافرتش تعذر و تعسر داشته است.

«الغائب یُقضی علیه اذا قامت علیه البینۀ».

این غایب ها غایب هایی بوده اند که متعذر و متعسر بودند؛ چون اظهر افراد غایب که بعضی فقهاء هم آن را قدر متیقن از غایب دانسته اند، مسافر است - و الا حاضر در بلد را گفته اند معلوم نیست غایب باشد - و مسافرت ها در آن روز تعذر یا تعسر حضور را سبب می شده است. بنابر این، اگر کسی در بلد است و حضورش تعسر دارد، الغائب شامل حال او نمی شود. اطلاق «الغائب» علی فرض اطلاق و این که در مقام بیان اهمال نباشد و نخواهد بگوید این حکم، فی الجملة است، شامل کسی که در بلدش است، نمی شود؛ چون او تعذر و تعسر ندارد و به متعذر و متیسر انصراف دارد، کما این که عکسش هم این طور است، ولو نفرموده اند. اگر کسی مسافر است، اما حضور برای او مانعی ندارد و خیلی راحت می تواند هواپیما بگیرد و خود را سر ساعت به محکمه برساند هم اطلاق دارد و هم وسیله برایی او راحت است، شامل او نمی شود و معیار، تعذر و تعسر است. بنابر این، حاضر در بلدی که حضور برای او متعسر است، نمی شود علیه این غایب حکم داد و کلمه «غایب» که اظهر افرادش در آن زمان، مسافر بوده منصرف به غایبی است که متعذر یا متعسر است؛ تعذر و تعسر دارد.

اما بحث سوم: بحث سوم این است که گفته اند در حدود الله، مسأله قضاوت علی الغائب نمی آید. آنان به درء حدود به شبهه استدلال کرده اند و به این که باب حدود بر تخفیف است و این که وقتی احتمال داده می شود علیه آن حجتی که او اقامه می کند - یعنی چهار تا شاهد - احتمال می دهیم که شاهدهای دیگری باشند که خلاف این را بگویند، یا قرائن دیگری باشد که خلاف این را بگوید، این حجت ها باطل می شوند و از بین می روند. بنابر این، گفته اند با استدلال به درء حدود بالشبهة، تخفیف و بطلان شهادت شهود اربعه با تمام شرایطش به احتمال وجود قرینه ای بر خلاف آنها یا این که شهود دیگری بیایند و خلاف گفته آنان را شهادت بدهند، نمی شود.

«نقد استاد به استدلال فقهاء در عدم جواز قضاوت بر غایب در حدود الله»

حق این است که استدلال به این وجوه برای عدم جواز قضاوت بر غایب، درست نیست. درء حد به شبهه یا تخفیف، قبل از اثبات است، اما اگر ثابت شد و به قاضی گفت من چهار شاهد دارم بر این که این کار را کرده است و شهود هم شهادت می دهند، درء به شبهه، در مقابل حجت معنایی ندارد و تخفیفی نیست، بلکه اینها مربوط به قبل از تمامیت دلیل است و بعد از تمامیت دلیل، شما می گویید نمی تواند قضاوت کند؛ چون درء حد به شبهه است، ولی ما می گوییم درء حد به شبهه، بعد از تمامیت است و بحث ما در قبل از تمامیت است.

اما این که می گویید، اگر چهار شاهد باشند، قاضی احتمال می دهد شاهدهای دیگری باشند که با این معارضند یا قرینه ای باشد که ثابت کند این شهود، فاسقند پس نمی تواند و این شهود، فاسد می شوند، می گوییم اگر این طور باشد، تمام حجج این طور هستند و نمی شود اصلاً به هیچ حجت و دلیلی اکتفاء کرد، به بینه هم نمی شود اکتفاء کرد، به ظاهر هم نمی شود اکتفاء کرد، چون احتمال می دهیم چیزی بر خلافش باشد. حق این است که در حدود، قضای علی الغائب درست نیست، از باب این که حدود شرعیه اصلاً قضاء ندارد و قضاء طرف می خواهد و دعواست، ولی در حدود، بیش از یک نفر نیست و این آمده و می گوید شرب خمر کرده، در اینجا طرفش کیست؟ در دعوا که طرفی ندارد و این صرف ادعای شرب خمر او را می کند و این برای کسی که مدعی است یا برای دیگری، الزامی نمی آورد. اصلاً در حدود، باب قضاء نیست؛ چون دعوا و مخاصمه نیست و این هم که حدود را جزء قضاء قرار داده اند، طبق مبنایی بوده که حکام می خواستند خودشان راحت باشند؛ چون اصل اجرای حدود، برای حاکم و کسی است که امور مردم را به دست دارد، نه قاضی. این کار را کرده اند برای این جهت و شاید عمده اش همین است که می خواسته اند راحت باشند و خودشان گرفتار و متهم نشوند. از این رو، به کس دیگری می گفتند این کار را بکن تا ما تبرئه بشویم و گناه به گردن دیگری باشد، نه به گردن ما. بنابر این، وجوهی که به آنها استدلال شده است، درست نیست.