بسم الله الرحمن الرحيم

«اشکال به تمسک به قاعدةلاضرر در خیار غبن»

یکی دیگر از اشکالهایی که برای تمسک به قاعده «لاضرر» برای خیار غبن شده است، اینکه غایة الأمر این است که لاضرر قید لزوم را برمی‌دارد و رفع لزوم لازمه‏اش از باب این است که رفع ضدین نمی‌شود، جواز است، نه خیار به صورت حق. لزوم را به مدلولش برمی‌دارد و جواز ثابت می‏شود، از باب اینکه هر موضوعی در شرع حکمی دارد و رفع متناقضین هم محال است، جواز حکمی ثابت می‏شود، نه خیار حقی. این اشکال هم وارد نیست؛ برای اینکه لقائل أن یقول: لاضرر عدم الخیار را برمی‌دارد و برداشتن عدم الخیار لازمه‏اش این است که خیار ثابت بشود؛ چون لاضرر عدم الخیار ضرری، را برمی‌دارد، نتیجتاً خیار ثابت می‏شود. البته باز این مناقشه دارد به اینکه شما بگویید احکام عدمیه حکم نیستند و شارع هم اگر می‏گوید، اخبار می‏دهد که آن هم جوابش گذشت که اگر شارع احکام عدمیه را ردع نکند، عقلاء آن را بقاءً حکم می‏دانند وقتی ردعش نمی‌کند، می‏گویند شارع این را قبول کرده است و آن را حکم می‏دانند. اشکال عمده‏ای که در باب تمسک به حدیث است.

«عمده اشکال در تمسک به حدیث لاضرر»

آن هم اشکالی است که شیخ متعرض شده است و آن این است که نفی لزوم و از بین رفتن ضرر لزوم، ملازمه با جعل خیار ندارد، بلکه ممکن است لزوم به یکی از دو وجه دیگر از بین برود؛ به اینکه گفته بشود لاضرر لزوم را می‏برد، مغبون مخیر است بین اینکه فسخ کند و یا اینکه ما به التفاوت را از غابن بگیرد. مغبون مخیر است بین فسخ و بین أخذ ما به التفاوت، هر کدام را می‏تواند انتخاب کند. بنابراین، یک طرف آن مسأله اخذ ما به التفاوت است، می‏تواند اخذ ما به التفاوت بکند و می‏تواند فسخ کند. اینطور نیست که فقط فسخ درست بشود و خیار درست بشود. این یک احتمال که شیخ می‏دهد که رفع ضرر بشود. احتمال دیگری که با آن می‏شود رفع ضرر بشود، اینکه بگوییم مغبون غابن را الزام می‏کند به اینکه یا ما به التفاوت را بذل کن و یا اینکه دادوستد را فسخ کن. پس این هم باز رفع ضرر با آن می‏شود. پس رفع ضرر، به نفی لزوم، ملازمه با جعل خیار ندارد؛ ممکن است با یکی از دو وجه دیگر ضرر مندفع بشود و لزوم نفی شود.

«احتمالات و وجوه هشتگانه مرحوم فقیه یزدی در رفع ضرر در خیار غبن»

مرحوم فقیه یزدی هشت وجه دیگر و هشت احتمال دیگر به آن اضافه کرده است که ممکن است رفع ضرر با یکی از احتمالات هشتگانه بشود.«ثم اقول إن الاحتمالات فی المقام أزید مما ذکره المصنف (قدس سره)[در خیار غبن]و ذلک لأنه یحتمل أن یقال أن مقتضی نفی الضرر تعیّن استرداد الزائد بمعنی فسخ البیع بالنسبة إلیه[مغبون فقط می‏تواند نسبت به مقدار زاید فسخ کند، اما نسبت به کل نمی‌تواند فسخ بکند. با این هم رفع ضرر می‏شود، مقدار زاید را بیاید فسخ کند.

دوم]و یحتمل تعین استرداده علی وجه الغرامة[نه اینکه فسخ کند، ملزمش می‏کند که ضامن هستی غرامت بده، آن مازاد را به من برگردان ردّ علی وجه الغرامة.

سوم:]و یحتمل تخیر المغبون بین الامضاء بکلّ الثمن و الفسخ فی الکلّ[احتمال دارد که بگوییم مغبون مخیر است یا همه ثمن را امضا کند یا همه را فسخ کند، و یفسخ الکلّ که همان خیاری است که گفته می‏شود، این در مقابل دو احتمال شیخ است.]

و یحتمل تخییره بین الفسخ و الأرش[مخیر است فسخ کند یا ما به التفاوت را بگیرد. ارش ما به التفاوت است، ما به التفاوت بین آن مقداری که زیادی رفته است و اصل قیمت سوقیه، قیمت سوقیه را به نسبت آن زاید حساب می‏کنند، مثلاً آن زاید یک پنجم اضافه بر قیمت سوقیه است، به غابن می‏گویند شما یک پنجم قیمت را به مغبون برگردان؛ چون ارش اخذ به نسبت است، ما به التفاوت بین قیمت واقعیه. می‌گویند داده پنج تومان، یک تومان اضافه است، قیمت بازار چهار تومان است، زاید به مجموع قیمت، به مجموع ثمن المسمی یک پنجم است. این یک پنجم قیمت سوقیه را در ثمن المسمی برمی‌گرداند، ارش این است، قیمت سوقیه چهار است و این یک تومان می‌شود اضافه. پس شده چهار پنجم، همین یک پنجم را در ثمن المسمی حساب می‏کنند، ممکن است فروخته است بیست و پنج ریال، پنج ریال به مغبون برمی‌گردد، ارش نسبت سنجی است. نسبت بین قیمت واقعیه و زاید را در ثمن المسمی حساب می‏کنند و به نسبی که دارد، نسبت زاید را برمی‌گردانند به مغبون.]

و یحتمل الزام الغابن بأحد الأمرین من الالتزام بالأرش أو الفسخ[به غابن می‏گوییم یا ما به التفاوت را ارش بده یا معامله را فسخ کن]و یحتمل تخییر المغبون بین الفسخو عدمه لا مع بذل الغابن للتفاوت[مغبون مخیر است که فسخ کند و یا اینکه فسخ نکند، مگر با بذل غابن مر تفاوت را؛ به معنای اینکه اگر غابن گفت ما به التفاوت را می‏دهم، دیگر حق فسخ برای او ساقط است]بمعنی أنه لو بذل قبل الفسخ فلیس له الفسخ[مغبون دیگر حق فسخ ندارد]و لکن للمغبون السابقة إلی الفسخ قبل أن یبذل[می‏تواند قبل از آنکه ما به التفاوت را بدهد فسخ کند]و یحتمل الحکم ببطلان البیع[اصلاً بگوییم برای رفع ضرر، حکم به بطلان این بیع کنیم]و یحتمل تخییر المغبون الا مع بذل التفاوت ولو من أجنبی[بگوییم مغبون مخیر است مگر آنجایی که تفاوت به او برگردد، ولو تفاوت از ناحیه اجنبی باشد. یکی می‏گوید دعوای شما بر سر چه مقدار است؟ می‏گوید ده تومان کلاه سر من گذاشته است. می‏گوید من ده تومان را می‏دهم برو دنبال کارت، یک شخص ثالثی می‏گوید من ما به التفاوت را بذل می‏کنم، باز اینجا می‏گوییم حق فسخ ندارد]فمع فرض جریان قاعدة الضرر فی المقام[که بگوییم قاعده ضرر در اینجا می‏آید، از این باب که یا بگوییم سدّ باب ضرر کرده است و یا از این باب این که بگوییم عدم الخیار حکم شرعیٌ و عدم خیار از بین می‏رود یا لزوم از بین می‏رود، اگر قاعده لاضرر را اینجا آوردیم و نگفتیم رفع حکم می‏کند، نه اثبات حکم]یدور الأمر بین هذه الاحتمالات الثمانیة[این هشت تا، دو احتمال هم خود شیخ داده است، از این ده احتمال یکی از آنها مسأله خیار است که در احتمالات سید آمده است. این هم همان اشکالی است که مرحوم سید دارد، مرحوم سید هم همان دو وجه را بیان کرده است. مرحوم سید می‏فرماید]و لا یخفی توجیه کل من هذه الوجوه[همه‏اش را می‏شود توجیه کرد؛ یعنی با هر یک از اینها ضرر منتفی و جبران می‏شود]و لکن التحقیق أن مقتضی نفی الضرر نفی الحکم الذی یجئ من قبله الضرر[تحقیق این است که لاضرر آن حکمی که منشأ ضرر است را برمی‌دارد، نه جبران ضرر]بأیّ وجه حصل و بأیّ نحو کان[اینطور نیست که بخواهد ضرر را جبران کند، فقط اصل حکم ضرری را برمی‌دارد]والحکم الذی یوجب الضرر فی المقام لیس الا اللزوم فلابد من رفعه باثبات الخیار[آن چیزی که منشأ ضرر است، حکم لزوم است که آن را برمی‌دارد. نتیجتاً خیار ثابت می‏شود. دیگر جبران کیف ما اتفق، مدلول حدیث رفع نیست. حدیث رفع، حدیث نفی است، حکم ضرری را برمی‌دارد، ضد حکم ضرری را ثابت می‏کند، لزوم را برمی‌دارد، خیار را ثابت می‏کند. همه آنها را جبران نمی‌کند]و اما بذل التفاوت و عدمه[اینکه تفاوت را بدهد یا تفاوت را ندهد]فلیس له دخل فی ایجاب الضرر[اینطور نبوده است که نبود بذل، ضرر آورده باشد، چون نبود بذل، حکم شرعی نبوده است، آن کاری به ضرر ندارد. حدیث رفع ناظر به جبرانش با بذل هم نیست]بیان ذلک أن معنی قوله (علیه السلام) لاضرر بعد حمله علی انشاء النفی[نه اینکه نهی است و فقط حرمت را می‏فهماند]لیعمّ الاحکام الوضعیة[شما اضافه کنید و یکون حاکماً علی الادلة الأولیة و الا اگر فقط حرمت را بفهماند، با ادله اولیه کاری ندارد؛ مثل حرمت شرب خمر است]و عدم حمله علی النهی[لازمه‏اش این است که می‏فرماید معنای قولش لاضرر بعد از حملش بر نفی، نه بر نهی]أن الحکم الثابت للموضوع الضرری مع قطع النظر عن الضرر مرفوع عنه[آن حکمی که روی موضوع ضرری آمده است، با قطع نظر از حدیث ضرری، آن را برمی‌دارد]لکن لا کلّ حکم[هر حکمی را برنمی‌دارد]بل الحکم الذی یوجب الوقوع بالضرر و یستلزم عدم التخلص عنه بعد الوقوع[آن حکمی که منشأ ضرر شده است، بعد از وقوع، نمی‌تواند از آن ضرر فرار کند، آن را برمی‌دارد. چه بگویید لاضرر موضوع ضرری را برمی‌دارد، چه بگویید لاضرر حکم ضرری را برمی‌دارد و نتیجتا فرقی نمی‌کند. موضوع ضرری؛ یعنی موضوع حکم ضرری یا بگویید لاضرر از اول خود حکم ضرری را برمی‌دارد. در این جهت هیچ فرقی نمی‌کند]سواء قلنا بأن المرفوع اولا هو الحکم بأن یکون معناه لا حکم ضرریٌ مجعول أو أنه الموضوع بلحاظ الحکم[یا موضوع ضرری را برمی‌دارد]بأن یکون معناه أن الموضوع الضرری مرفوع الحکم إذ علی التقدیرین یکون المرفوع هو الحکم الثابت للموضوع الضرری[آن حکمی را برمی‌دارد]الذی لو لم یرتفع یستلزم وقوع المکلف فی الضرر من قبل الشارع[آن حکمی را برمی‌دارد که اگر برندارد، از قبل شارع این شخص گرفتار ضرر شده است]کما لو اوجب الوضوء حال الضرر او عدم امکان التخلص عنه کما لو باع مغبوناً[فروخته است، فروشنده مغبون شده است]فإنه بمجرد البیع قد وقع فی الضرر فلو أوجب الشارع علیه الوفاء[اگر شارع به بایع می‏گوید وفا کن]لا یمکنه التخلص عنه بالفسخ نعم لو لم یمکن رفع الضرر[پس فقط آن حکم را برمی‌دارد، اما حکم دیگر را ثابت نمی‌کند]الا باثبات حکم آخر أو نفی حکم آخر لا دخل له بالموضوع الضرری وجب اثباته او نفیه[یا باید بگوییم آن حکم دیگر هست یا باید بگوییم نیست، اگر چاره‏ای نداریم، لو لم یمکن رفع الضرر الا باثبات حکم آخر أو نفیه فلابدّ از اینکه بگوییم وجب اثباته أو نفیه]مثلاً لو غصب شخص مال غیره فهذا ضرر و الشارع لا یمضیه[شارع این برداشتن را امضا نمی‌کند]بل یوجب علیه الردّ[به او می‏گوید مال مردم را برگردان]و یرخص للمغصوب منه اجباره علی ذلک[اجازه می‏دهد به مغصوب منه که برود برگرداند، او را مجبور می‌کند که مالش را برگرداند]ولو تلف المال فی یده أو أتلفه[غاصب در دستش مال تلف شد یا خودش اتلافش کرد]یجعل ذمّته مشغولة بالمثل أو القیمة[ذمه‏اش مشغول به مثل یا قیمت می‏شود، اگر بگوییم، وقتی تلف شد ذمه‏اش مشغول به مثل یا قیمت نمی‌شود، لازمه‏اش ضرر به مغصوب منه است]و الا لزم الضرر بمعنی أن عدم الضرر حکم ضرری[خود اینکه ضرر نباشد، این حکم ضرری است]و إن شئت قلت أن قاعدة الضرر قد ترفع الحکم عن الموضوع الضرری إن کان ذلک الحکم هو الموجب للضرر[این کار را می‏کند، حکم را برمی‌دارد]و قد تثبت حکماً له... الموضوع ان کان له حکم واحد یرتفع الضرر برفعه[گاهی یک حکم را اثبات می‏کند که اگر آن حکم را اثبات نکند، باز به آن شخص ضرر می‏خورد]فهو المتیقن للرفع[اگر یک حکم دارد، همان یک حکم را اثبات می‏کند. آن حکم منشأ ضرر بود، رفع ضرر به این است که یک حکمی به جای آن بیاورد، یک حکم بیاید جای ضرر از بین می‏رود. آن را اثبات می‏کند و الا یلزم له ضرر، اگر دو حکم باشد]و ان کان له حکما[با هر یکی ضرر رفع می‏شود، مثل مانحن فیه. با ده تا چند حکم ضرر رفع می‌شد، تلک عشرة کاملة]یرتفع الضرر برفع احدهما فإن کان بینهما ترتب[اگر اینها ترتب دارند، در طول هم هستند]فالمرفوع هو المتأخر[آن آخری را برمی‌دارد]و الا فهو أحدهما لا علی التعیین و[ترجیح بلامرجح است]کذا فی کل مقام کان هناک حکمان أو أحکام یلزم الضرر من ثبوت جمیع و یرفع برفع أحدهما[به هر حال یکی باشد، یکی را برمی‌دارد، چندتا باشد، هم یکی را برمی‌دارد]ففیما نحن فیه نقول أن البیع المغبون فیه موضوع ضرری و له حکمان أحدهما الصحة و الآخر اللزوم و الضرر إنما یلزم من ثبوت کلیهما لکنّ اللزوم متأخر طبعاً عن الصحة فهو المتعین للرفع[صحت را برمی‌دارد]و أما بذل التفاوت فهو و إن کان رافعاً للضرر سواء کان من باب الغرامة او من باب الهبة المستقلة او من بیت المال او من الاجنبی[از هر راهی بخواهند آن زاید را بدهند]الا أن عدمه لیس من أحکام البیع حتی یقال: بأن ذلک الحکم مرفوع و أنه یجب علیه بذل التفاوت[آنها را اصلاً حدیث رفع شامل نمی‌شود]و قد عرفت ان مقتضی القاعدة رفع الحکم عن الموضوع الضرری لا جبران الضرر بأیّ وجه کان و بذل التفاوت جبرانٌ للضرر لا دخل له بالمعاملة الضرریة أصلاً نعم لو فرض کون المعاملة صحیحة و لازمة علی وجه لا یمکن تغییرهما بأن قام الاجماع علی الصحة و اللزوم[آن موقع ضرر را چطور برداریم؟ هم لزوم اجماعی است، هم صحت اجماعی است. چه چیز را برداریم؟ از طرفی هم لاضرر می‏گوید ما حکم ضرری نداریم، حکم می‏کنیم به ارش. حکم به ارش، نه منافات با لزوم دارد، نه منافات با صحت دارد. چیزی را برنمی‌گرداند، حکم می‏کنیم به ارش یا به غرامت.]انحصر رفع الضرر فی اثبات الارش ولو کان حلماً آخر اذ حینئذ یکون البیع الواقع من قبیل اتلاف مال الغیر...[که فقط راه ضمان دارد]و بالجملة فإن القاعدة رفع الحکم عن الموضوع الضرری إن کان الحکم الثابت له مع قطع النظر عن الضرر موجباً له و اثبات حکم آخر له[هم حکم را برمی‌دارد هم اثبات را]إن کان عدم الاثبات موجباً للضرر[اگر حکم دیگری را هم نیاوری، خود عدم، موجب ضرر می‏شود. خود عدم اثبات، وقتی موجب ضرر می‏شود، خود عدم را برمی‌داریم، عدم را برمی‌داریم خود این حکم می‌شود ضرری. حکم دیگر را اثبات کنیم، اگر عدم اثبات آن ضرریٌ، عدم اثبات را برمی‌داریم، نفی در نفی می‏شود اثبات]فاللزوم الثابت له مع قطع النظر عن الضرر لمّا کان هو الموجب للضرر فهو المرفوع ولو فرض فی مقام عدم امکان رفع اجماع...[دلیل دیگری داشته باشیم، در اینجا ارش]فلابد من جعله حکماً للموضوع الذی هو البیع و مما بینّاه ظهر جواب ما یمکن أن یقال کما أن اللزوم موجب للضرر کذلک الصحة و ارتفاعه یمکن بارتفاع کلّ منهما فما المعین لکون المرفوع هو اللزوم بل یمکن دعوی أن الصحة أولی بالرفع لأنها المحدث للضرر و الا مع عدم الصحة لاضرر اصلاً[این اشکال که بگویید صحت را برمی‌دارد]فإنا نقول أنه مقتضی القاعدة اثبات کلّ حکم حکم[هر یک حکمی، حکم دیگری را می‏آورد]إلی أن یصل إلی حدالضرر فالصحة من حیث هی لا مانع منها و إن کانت بل المحدثة للضرر مع إحداثها للضرر ممنوع[خودش که ضرر نیاورده است]بل المحدث هو الایجاب الانشائی للبیع و بعد الحکم بالصحة لا یمکن الحکم باللزوم لأنه ضرریٌ»[1].

وَ صَلَّی اللهُ عَلَی سَیِّدِنَا مُحَمِّدٍ وَ آلِهِ»

1. حاشیة المکاسب 2: 37.